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著作权法条文中的冲突与解决

南开大学 法律双学位 刘鸽


我国《著作权法》第四十二条以及第四十五条中关于“法定许可使用”的规定存在冲突。
第四十二条从作品发表与否的角度作了区分性规定：“广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。
广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”
第四十五条从作品类型上加以规定：“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。”
我们假设这样的作品：已经发表的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，如果适用第四十二条的规定，则广播电台、电视台可以不经著作权人许可而播放他人已发表的作品 ，但应当支付报酬；如果适用第四十五条，则电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，电视台应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。
同一种情况，由于适用同一法律的不同发条而产生了截然相反结果。在现实的司法审判工作中，这样的情况势必会遇到，而且可能经常会遇到，对此法官如何适用法律似乎决定了案件的结局。在庭审过程中，原被告如就此问题分别引用不同条文势必会使辩论失去焦点，此时法官便决定了一切，不论法官适用二者之中哪一条都是正确的，但是法官在正确的同时又是错误的，因为他无法否定另一方的主张，这就等于告诉人们：因为法官的选择，真理有时是真理，有时又成了谬误！这不仅使庭审产生了尴尬，更严重的是会产生负面的社会影响，在这个过程中，法官的自由裁量权被动的被加大了。进一步说，在这种情况下，纠纷的解决不再取决于法律而是取决人了，法制退回到了人制......
面对这种情况我们应该如何应对呢？司法解释便是一条捷径。究竟如何解释才能既合法有合理呢？我认为我们不妨将特别法与一般法的适用关系移植于此，即认为第四十二条是一般性的规定，而第四十五条是一种除外情况。当作品未发表时，无论从哪个角度出发广播电台、电视台都需经过著作权人的许可才能播放，并需支付报酬。对于作品已经发表，如果是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品则电视台应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。如果是以发表的作品且非电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，那么毫无疑问，适用第四十二条款广播电台、电视台可以不经著作权人许可播放其作品，但应当支付报酬。
当然，这样的解释并非无懈可击，同一法律，相隔如此之近便出现了矛盾的规定，且其中任何一条都未提及特殊适用问题，这使得这种解释也并非极为通顺。但是。我们不妨逆向想一下，司法解释的一大功用便是使原本不合理的变得合理，原本矛盾的变得通顺。通过对这一矛盾的分析，我不禁要在一次呼吁：立法者在立法时一定要精细，切勿使立法产生歧义。




实质法律推理与形式法律推理的关系解析

吴富丽
辽宁大学2001级法律硕士研究生


法律推理是处于法律思维核心的法律认识论范畴。它所反映和处理的是人与人之间复杂的权利和义务关系，比其他推理更需要通过辩论、证明，以达到弄清事实真相、做出公正判决的目的。法律推理具有思维与实践相统一的辨证特点，它是主体在法律实践中从已知的前提材料合乎逻辑的推想和论证新法律结论的思维活动，是主体在法律实践中所进行的具有实践的创造性的思维活动。
目前我国的很多法理学者对法律推理问题的探讨和研究也在不断增多，可以说有关法律推理的问题是当代法理学研究的热点问题。虽然对于法律推理的概念仍然是众说纷纭，但关于法律推理的形式学者们基本达成共识。著名学者休谟认为：“一切推理可以分为两类，一类是证明的推理，亦即关于观念之间的关系的推理；另一类是或然的推理，亦即关于事实与实际存在的推理。”休谟的这两种推理后来被命名为形式推理和实质推理。1美国综合法学的代表人物、《法理学———法哲学及其方法》的作者Ｅ?博登海默在“法律与科学方法”一章,他将法律推理分为分析推理和辩证推理两类。两位学者的表述虽然有所不同，但内在含义基本相同。所谓形式法律推理就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家,形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式。2实质推理又称辩证推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。3实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。4这两种法律推理的方式既有联系又有区别，本文拟从二者的联系与区别两个方面来加以详细阐述，已明确二者之间的关系，在实践中更好的应用这两种推理。

一、 形式法律推理与实质法律推理的联系

１、 追求的最终目的相同
适用法律的过程实际上就是根据法规范对案件推出结论的推理过程。在这一过程中，既要运用普通逻辑研究的那些推理形式和推理规则，又要深入探究法律规范的具体内容或最初的立法意图，考虑其他各种复杂的社会因素来解决疑难案件。所以，法律推理的过程实际上是综合运用两种推理方式的过程，二者都是为法律适用服务的。它们的最终目的都是要调节和指导人们的行为，解决争议或纠纷，调整法律关系，实现一定的法律秩序。

２、二者的适用步骤相同
适用法律有三个必经的环节：一是弄清案件事实，二是确定适用的法律条文，三是根据法律规定推理出对案件的判决结论。其中第一个环节不是纯粹推理的问题，而要靠实际调查取证来解决；第二、第三个环节则是在确定前提、进行推论，属逻辑分析和推理的范畴。5人们在实际生活中使用形式与实质法律推理一般都要经历上述三个环节才能得出最终的结论。只不过实质法律推理所运用的法律依据是概括、抽象的法律原则、公理或原理等。

3、二者的使用主体大体相同
有人认为，法律推理是一种司法行为,具有相当的正式性和规范性,并能够产生重要的法律后果的推理形式。6而另一些学者认为：法律推理是横贯于所有法律(立法、司法、执法、法律服务、法律研究等)活动之中“横断的”活动。7法律推理并非法官的专利，因为“法律在法院外的作用就象在法院内的作用同样繁多和重要：“法律是供普通的男男女女之用的，它被认为是他们对怎样生活而进行的某种结构”。8公民、律师和法学家们都可以使用两种法律推理方式来解决法律问题。只不过他们经推理而得出的结论不象法官那样具有法律效力和强制执行力而已。笔者认为后一种观点是正确的，因为在实际生活中，人们（无论是否是法律职业人员）都在不同程度的应用法律推理，而且大量的法律推理是在非诉讼的过程中发挥作用的，人们通过法律推理可以对法律规范形成明确的认识，并不断强化自身对法律的理解，提高自己的守法与维权意识，可以说法律调整社会关系的作用更大程度上是在这一过程中实现的。当然，谁都无法否认的是司法推理（主要是法官的推理）在法的适用中具有重要的地位，毕竟它是最具效力的法律推理，对于不同主体的法律推理有指导、检验和最终判定的作用。
４、二者在适用过程中都要进行价值判断
我国学者雍琦、金承光曾经指出,价值判断是区分形式法律推理和实质法律推理的标准,涉及法律的价值理由的是实质法律推理,否则便是形式法律推理。9这里,形式法律推理与法律分析推理,实质法律推理与法律辩证推理涵义相同。这一观点遭到了部分学者的反对。他们认为价值判断是法律推理的灵魂。没有价值判断就没有法律推理，有什么样的价值判断，就有什么样的法律推理。10笔者同意后一种观点，因为法律推理是逻辑推理在法律中的应用，法律规范本身就包含着即定的价值取向，并且人的思维活动也无法排除主观因素的影响，其中价值判断无疑是最重要的因素之一。因为价值本身是客体能够满足主体需要的有用性，而　人的一切活动都是为了追求一定的价值。因此在应用法律进行推理的过程中要完全排除价值因素是不可能的。

二、 形式法律推理与实质法律推理的区别
作为法律推理的两种基本方式，二者是有明显区别的。主要表现在以下几个方面：

１、 二者所体现的价值观念不同
形式法律推理主要包括演绎推理、归纳推理和类比推理三种形式，而这三种形式也是形式逻辑中的三种基本形式。可以说形式法律推理是法律与形式逻辑的有机结合。法律就其形式而言是一种思想意志，而形式逻辑是思想意志活动必须遵循的法则；法律是一种稳定的思想意志关系，而形式逻辑是思维活动保持稳定性、确定性的根本保证。法律的确定性、稳定性和形式逻辑的稳定性有着相当一致性，两者的有机结合，就表现为稳定的法律程序，而法律程序的实质则是人类的重要活动都纳入了合法的轨道。11它所体现的价值观念是合法。所谓合法有两层含义，一是法律规范的设立要合法，即在程序、位阶等方面合法，形成井然有序、协调稳定的法律体系；二是执法和司法活动要合法，即严格依法进行，遵循严格规则主义原则，执法者和法官是“执法” 而不是“造法 ”。12例如就演绎推理而言，它就是严格依照法律规范来进行的推理，它完全遵照法律进行，基本上保持了法律的“原滋原味”，是合法价值观念的完美体现。演绎推理或称三段论的推理方式,是从一个共同概念联系着的两个性质的判断(大、小前提)出发,推论出另一个性质的判断(结论)。事实和法律,就是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的判断(前提),法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定(结论)。具体到法律适用过程中来讲,法律规范(一般由行为模式和法律后果二者构成)是大前提,案件事实是小前提,结论就是判决或裁定。13归纳推理和演绎推理也是一样，虽然得出的结论可能是或然性的但其仍然不能超越法律的规定，即是合法的。
实质法律推理是辩证逻辑在法律思维中的体现，其所追求的价值观念是合理。所谓合理，是指符合社会进步与社会发展、发展民主、保障人权和公序良俗的理念。实质法律推理正如有的学者所说的那样，适用法律实质推理的过程不可能象一架绞肉机，上面投入法律条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，还保持者原滋原味。14它是以立法目的和立法的基本价值取向为依据而进行的推理，往往是没有明确的法律规定或法律规定明显不能适用的情况下所进行的，大多适用于疑难案件的处理。在一起轰动京城的医生秘密摘取尸体眼珠案中,该医生的行为已经具备了“非法盗窃、侮辱尸体罪”的形式要件;但是,从另外一个角度考虑,器官移植是应该受到鼓励和支持的,在相关法律尚未健全的情况下,医生出于解决患者痛苦以及推动该项事业发展的动机,做出了秘密摘取尸体眼珠的行为,它虽然不合法,但绝不是刑法所要惩罚的对象。因此,检察机关做出了不起诉的决定。在这里法律原则以及其他各种法律的非正式渊源是我国司法机关进行辩证推理时的依据。
从上面的阐述中，可以看出两种法律推理方式在价值观念上存在着冲突——合理与合法的冲突。无数事实表明，合理与合法之间的矛盾是不可避免的。15这主要是由法律的相对稳定性与社会发展的持续性的矛盾，社会关系的复杂性和人的认识的局限性的矛盾所决定的。那么，在二者发生冲突时，应该怎么办呢？当“合理”与“合法”发生冲突时，人们就面临着是冲破不合时宜的法律禁区，还是恪守“恶法亦法”信条而置“合理”而不顾的选择。按照法理的基本观念“应然法”应高于“实然法”，法律必须遵守逻辑和历史的要求相结合的原则，因此，“合理”高于“合法”。毕竟“法律是为了人制定的，并不是人为了法律而生的。”16
2、二者的适用范围不同
形式法律推理适用范围远远大于实质法律推理。其中演绎推理在制定法国家的法律推理中占据重要地位，大多数的案件法官都是通过演绎推理来解决的。而归纳推理在判例法国家的法律推理中显得尤为重要。在判例法国家,法官处理案件时,需要将本案事实与先例事实加以比较,最终决定能否适用。这种推理,因为规则取自个案,所以适用面比较窄。类比推理是填补法律漏洞通常采取的方法之一。这种推理的前提是:该法律条文虽然没有明确规定,但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。所以,对一个规则进行类推,是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础的而不是法律的明文规定。在刑事司法领域,是不使用类推的。
实质法律推理主要适用于疑难案件的处理。美国法哲学家埃德加?博登海默在谈及运用实质法律推理的必要性时，列举了三种情况：⑴、法律没有提供解决问题的基本原则；⑵、法律规范本身相互抵触或矛盾；⑶、某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正。17有的学者认为上述列举还不够全面，实质法律推理的适用大体包括以下几种情况：⑴、出现“法律空隙”；⑵、法律规范的涵义含混不清；⑶、法律规范相互抵触；⑷、面临“合法”与“合理”相悖的困境 ；⑷、法律条款包含了多种可能的处理规定。18

３、 二者所采用的推理方法不同
形式法律推理主要采用形式逻辑的推理方法，如演绎推理、归纳推理和类比推理。而实质法律推理采用的是辨证推理的方法。博登海默根据亚里士多德的观点,“辩证推理乃是要寻求‘一种答案,以解答有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题’。……由于不存在使结论具有必然性的无可辩驳的‘基本原则’,所以通常我们所能作的只是通过提出似乎是有道理的、有说服力、合理的论据去探索真理。”辩证推理的方法包括:“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的解决方案。”由于辨证推理需要受主体的主观意识的影响和支配，所以似乎没有形式法律推理那样有说服力，在成文法国家这种推理的适用范围极其有限。尤其在我国法律体系不够健全，法官素质有待提高的情况下，使用辨证的方法进行司法推理要慎重。否则很可能加剧司法腐败，导致司法权的滥用，降低法律的威信。

４、 价值判断在两种推理中所起的作用不同
价值判断在形式法律推理中的作用主要是既可以对大小前提的同一性进行确认，避免犯“四概念”的逻辑错误，又可以对小前提中的事实进行价值判断已区分出主要的案件事实，将“人的需要”或“立法者的价值判断”作为司法价值判断活动的标准,从而从案件事实中推出司法者的价值判断,打开由大小前提推出合理结论的逻辑通道。19充分发挥发现、比较、归类、定性和量裁、及价值导向功能。也就是说，在形式法律推理中价值判断和形式逻辑是相辅相成的，二者共同保障形式法律推理的顺利进行。
实质法律推理不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发,凭借演绎推理模式就可以逻辑地导出裁决、判处结论,而是根据一系列“法律内”或“法律外”的因素综合案件事实进行实质内容上的价值判断,也就是说,实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值判断。20可以说实质法律推理主要依据甚至可以说唯一的依据就是价值判断。因为实质法律推理主要适用于适用法律有困难的情况下，如果离开了价值判断案件就无法解决。可见价值判断在实质法律推理中的地位是形式法律推理所无法比拟的。

通过以上阐述可以看出，两种法律推理形式可谓各有所长，可以适用于不同的情况下。对于我国来说，由于形式推理中的理性和逻辑是不依赖于人的，而实质推理则是依赖于主体的，运用实质推理能否达到符合理性的实质正义取决于法官的专业水准、个人偏好等因素。21因此在我国现阶段应把法律推理的适用定位为以形式推理为主，以实质法律推理为补充。只有这样才能充分发挥两种推理的优势，为法治建设和司法公正服务，使我国早日进入完备的法治社会。


1转引自梁庆寅　柯华庆《论形式推理与实质推理在法治化过程中的定位——兼评张保生》，中山大学学报２００１年４期，９７页
2张继成《价值判断是法律推理的灵魂》北京科技大学学报２００１年３月65页
3印大双，《论法律推理中的必然性推理、或然性推理和辨证推理》，《探索》２００１年第五期77页
4梁庆寅　柯华庆《论形式推理与实质推理在法治化过程中的定位——兼评张保生》，中山大学学报２００１年４期，97页
5印大双，《论法律推理中的必然性推理、或然性推理和辨证推理》，《探索》２００１年第五期77页
6 印大双，《论法律推理中的必然性推理、或然性推理和辨证推理》，《探索》２００１年第五期75页
7 张保生《论法律推理的本质特征》，吉林大学社会科学学报，１９９９年第３期，８３页