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建筑企业挂靠经营刑事责任问题实证分析/钟伟苗

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 03:10:26  浏览:8823   来源:法律资料网
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建筑企业挂靠经营刑事责任问题实证分析

钟伟苗

挂靠经营不是一个法律概念,事实上也没有一个明确的定义,而是人们针对某些行业经营中存在的现象加以概括和提炼后的一种形象称谓。挂靠经营主要广泛存在于建筑施工、市政园林工程等国家实行资质管理的行业,也普遍存在于汽车运输(包括货运和客运)、废旧物资经营等特定行业。由于挂靠经营问题本身的多样性、复杂性,导致人们对挂靠经营法律性质的认识很不统一,从而使司法机关处理挂靠经营纠纷时特别是在涉及挂靠者的有关刑事责任问题时颇感棘手(关于挂靠经营纠纷的民事责任问题由于法律规定相对比较明确,认识也相对统一)。本文试图以一真实案例为视角,探讨建筑企业挂靠经营中涉及有关刑事责任的问题。
建筑企业挂靠经营一般是指以赢利为目的,没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。挂靠经营的手段一般情况是,挂靠者通过借用或租用被挂靠者的企业名称、企业公章、企业帐户、资质证书、营业执照、合同文本等,以被挂靠企业的分支机构,如项目部、工程处、施工队等面目出现,而以被挂靠企业名义对外开展业务。挂靠者与被挂靠者之间则一般是通过签订挂靠协议、内部责任制协议、承包协议等形式确定双方的权利义务。
建筑企业挂靠经营行为被国家有关行政法律法规和规章所明令禁止。如《建筑法》第二十六条规定:禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业名义承揽工程。《招标投标法》第三十三条规定:投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。又如建设部《建筑业企业资质管理规定》第三十五条规定:转让、出借《建筑业企业资质证书》的,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
虽然建筑企业挂靠经营在法律上被明令禁止,但事实上却普遍存在。有的地方、有的建筑企业还把挂靠经营作为一种好的管理经验、好的经营模式加以学习和推广(短期内或表面上可以大大降低经营和管理成本)。当然,由于建筑企业挂靠经营中涉及挂靠者、挂靠者的雇佣人员、被挂靠者、开发建设单位、材料设备供应商等多方当事人,法律关系比较复杂,各行为人之间对挂靠经营约定的形式也会多种多样,有的采用典型的挂靠经营形式即“一脚踢”形式(被挂靠者除了收取固定的管理费或挂靠费外,不承担任何义务),但也有不少采用的是“责任制承包”形式(分为内部责任制承包和外部责任制承包)。“一脚踢”形式的挂靠其实法律性质很明确,没有什么争议,建筑业行政管理部门也很容易查处。因此,实践中这种形式的挂靠已经很少看到了。问题的复杂性主要体现在非典型的挂靠形式即“责任制承包”形式上。以下案例为证:
某四建公司中标获得了上海延安西路第二小学综合楼、上海场中路芳苑住宅D\E型多层住宅和C型高层住宅的土建和安装工程承包权,工程总预算为2189万元。建设方和承包方签订了《建筑安装工程承包合同》。根据《合同》规定,承包方的承包方式为包工包料,建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款,合同还规定了其他一些必备条款。此后,四建公司聘请王某(非四建公司职工)担任该工程的项目负责人,并与他签订了《单位工程责任协议书》。按照《协议书》规定,王某以包工包料形式“承包”上述所有的工程项目,四建公司预先按总工程款的一定比例提取税收、“管理费”和“安全保证金”、“工程保修费”等费用,其余工程款项由王某按工程进度向四建公司申请拨付。《协议书》还规定,对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款,王某必须保证履行并负法律责任。《协议书》同时规定了四建公司要解决王某工程施工中的主要技术问题,并要对工程质量和安全情况进行监督检查。 至案发时,建设方共拨付给四建公司工程款2134.1万元,王某以付民工工资(用现金)和购工程材料(一般用支票)为名从四建公司领取2051.7万元(其中现金493.9万元,转帐支票1557.8万元)。经查,王某实际只付民工工资391.7万元(工程材料款问题至今未查清),把现金用于其它工程项目开支19.2万元,王某对其余款项加以侵吞。由于王某的不当做法,致使四建公司已被迫重付民工工资66.6万元和材料款等97万元(债权人向法院起诉四建公司,法院判决四建公司向债权人支付工资或材料款)。另外,王某在担任另一建筑企业杭州中医院教科病房楼项目经理期间,采用了同样手段,获利70多万元。
对于王某行为的定性,主要有以下三种不同的观点。第一种观点认为,王某不构成犯罪。其理由是:1、从四建公司与王某签订的《单位工程责任协议书》内容看,工程项目的实际承包者是王某个人,四建公司除按比例提取固定费用外,不承担任何工程风险,且该工程项目的中标,王某起了主要作用,因此,王某的所谓承包经营实质是挂靠经营,实际上是王某个人经营;2、王某不是四建公司的正式职工。因此,王某既不符合职务侵占罪的主体要件,也不具备职务侵占罪的客观要件。至于四建公司被迫重付民工工资和工程材料款的问题,则是四建公司同意王某挂靠的直接法律后果之一,四建公司可以通过民事诉讼向王某追偿。
第二种观点认为,王某构成职务侵占罪。理由是:1、王某开始“承包”前,四建公司发文任命王某为上海工地的负责人,表明王某具备了职务侵占罪所必需具备的“职务”;2、王某利用职务之便领取并侵吞民工工资的行为十分明显,且数额巨大;3、王某主观上是故意,且其行为具有较大的社会危害性。
第三种观点,也就是笔者的观点认为,本案应分以下二种情况加以定性:
第一种情况:如果查实王某本质上确属四建公司内部责任制协议的一方当事人时,王某的行为构成职务侵占罪。理由是:
首先,要对“挂靠经营”和“内部承包责任制”进行本质区分。要透过现象看本质,才有可能对两者真正加以区分。国家对建筑企业的管理主要是通过资质管理来实现的。那么什么是资质呢?按照建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条的规定:建筑企业资质是指企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等。第十八条规定:企业应当按照《建筑业企业资质证书》所核定的承包工程范围进行工程承包活动。由此可见,建筑企业资质的主要考量因素是生产要素。挂靠经营是建筑企业出借或出租企业资质等,而内部责任制则不存在企业资质的出借或出租等问题。因此,挂靠经营与内部责任制协议的区分标准也应当以生产要素为考量要素。分析生产要素是对建筑企业挂靠经营和内部责任制协议进行区分的唯一手段。从二者固有的涵义分析,“内部承包责任制”协议的发包方必须提供必要的生产要素,如资金、场地、技术、设备等等,而“挂靠经营”关系中的被挂靠者一般不提供必要的生产要素,大都只提供“牌子”(虽然个别情况下“牌子”也是生产要素,但在这种情况下,“牌子”只是“承包”关系中的必要条件,而非充分条件)。在挂靠经营的情况下,即使挂靠者是本单位的职工,也仍然改变不了其挂靠的性质,反过来,在实行内部承包责任制情况下,即使承包人不是本单位人员也仍然无法改变内部责任制的性质。因为,人员虽然是重要的生产要素之一,但人员的归属问题却并不是生产要素。更何况,在这里何为“本单位人员”并不是一个非常直接明了可以得出结论的问题。决不能以是否在本单位拿固定工资,是否是本单位为其交纳养老保险和医疗保险等作为唯一区分标准,因为,用工形式和报酬形式都是可以多样化的。单位既可以用正式工,也可以用合同工,还可以临时聘用人员为其工作。报酬形式可以是固定工资,也可以是计件工资、计时工资,还可以用风险承包制等等。从本案情况看,如果四建公司不但提供了“牌子”(即公司名称、营业执照、资质证书、企业印章等),而且事实上提供了工程所需的必要的技术管理、技术服务,进行了必要的安全、质量管理,加上已查明的四建公司按工程进度向王某拨付工程款等进行资金管理等情节,那么完全可以断定,王某和四建公司的关系决不是什么“挂靠”关系,而是“内部承包责任制”关系。在本案中,王某应当被看作是四建公司的“本单位人员”。
其次,要搞清王某从四建公司领取的款项的所有权归属问题。有人认为,四建公司拨付给王某的工程款项其实是王某个人的钱,按合同规定,四建公司有按王某要求拨付工程款的义务,四建公司只是代付而已。笔者认为,按照银行操作的基本规则“谁的钱进谁的帐,由谁支配”,建设单位拨付给四建公司的工程款,一旦进入四建公司的帐户,其所有权和支配权就属于四建公司。
第三,要对“利用职务便利”进行正确理解。所谓“利用职务便利”是指利用自己在职务上所具有的主管或者管理、经手本单位财物的方便条件,如公司经理利用自己有权在一定范围内调配、处置单位财产的便利,企业会计利用自己有权管理财务的便利等等。只要行为人利用职务之便,侵吞本单位财物的,都要以职务侵占或贪污行为论。
当然,这里的“职务”概念本身也是很值得研究的。是注重行为人的“本单位人员”的身份,还是注重行为人职务的实质确是有争论余地的。这个问题有点类似于最高人民法院和最高人民检察院关于国家工作人员的概念和范围之争,但从“两高”分别就有关个案中对国家工作人员的多次解释或个案答复趋势看,现在已基本认同职权论即注重行为人职权的实质,而不问其是否正式在编国家工作人员。如最高人民检察院2000年3月21日《关于以暴力、威胁方法阻碍事业编制人员行政执法活动是否可以对侵害人以妨碍公务罪论处的批复》、2000年4月30日《关于中国证监会主体认定的请示》、2000年5月4日《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》、2000年10月9日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》、2000年10月31日《关于属工人编制的乡(镇)工商所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》、2001年1月2日《关于工人等非监管机关在编人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》、最高人民法院2000年9月14日《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》等都强调了只要行为人具有实际的职务或职权,而不问其是否正式在编人员身份,都按国家工作人员对待。又如,2003年《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》也指出:受委托经营管理国有财产是指因承包、租赁、临时聘用等管理经营国有财产。认为长期聘用人员与正式在编人员无多大区别。对这个问题的上述认识在废旧物资经营行业也具有同样的意义。如国家税务总局《关于废旧物资回收经营业务有关税收问题的批复》(国税函[2002]893号文件)指出:废旧物资收购人员(非本单位人员)在社会上收购废旧物资,直接运送到购货方(生产厂家),废旧物资经营单位根据上述双方实际发生的业务,向废旧物资收购人员开具废旧物资收购凭证,在财务上作购进处理,同时向购货方开具增值税专用发票或普通发票,在财务上作销售处理,将购货方支付的购货款以现金方式转付给废旧物资收购人员。鉴于此种经营方式是由目前废旧物资行业的经营特点决定的,且废旧物资经营单位在开具增值税专用发票时确实收取了同等金额的货款,并确有同等数量的货物销售,因此,废旧物资经营单位开具增值税专用发票的行为不违背有关税收规定,不应定性为虚开。笔者认为,在这里,废旧物资收购人员虽然不是废旧物资经营单位的正式职工,但是完全可以看作是其临时职工,是其代理人,因为其与正式职工的工作在本质上没有二样,而且在大多数情况下,这些收购人员往往以经营单位的名义开展工作,作为第三方很难分清这些收购人员到底是不是经营单位的正式职工,而且事实上,第三方对这个问题也并不需关心。
总而言之,本案中的职务既可以是“正式职务”,也可以是“临时职务”,甚至还可以是“兼职职务”。职务侵占罪或贪污罪的一个本质问题是“行为人利用了职务上的便利条件,侵吞了该职务所归属单位的财产”。从本案情况看,王某虽然不是四建公司的“正式职工”,但他作为四建公司上海工地的负责人和《协议书》中的“承包人”却是不争的事实,王某的“职务”是一种“临时职务”或“兼职职务”。而且,王某确确实实是利用了他的上述“职务”便利,从四建公司分多次领取了全部民工工资款和工程材料款并向四建公司隐瞒了其实际上不付或少付民工工资款和工程材料款的事实,并进而对上述余款加以侵吞。王某的做法是“利用职务之便”侵吞“本单位”财产的一种表现方式。
第四,从主观上看,王某存在非法占有目的,具有刑法上的主观恶意。尽管王某与四建公司之间根据双方约定存在着由民事法律调整的债权债务关系,但并不能说存在这些债权债务关系就一定只能由民事法律来调整。如果行为人具有刑法上的主观恶意,其行为超出了必要的限度,则仍有可能由刑法来作出调整。从本案看,王某先前曾用同样手段侵吞了某建筑公司工程款70余万元,因未被追究任何责任,故王某认为此举有空子可钻,因此,其继续用这种方法在四建公司故伎重演。虽然尚没有足够证据证明,王某一开始承建工程就抱定了要非法侵害公司的财产,事实上他也为工程的顺利按合同施工作出了很多努力,但是完全可以肯定,在工程施工过程中,王某非法占有的目的还是十分明显的。王某以支付民工工资和材料款名义多次从四建公司取得款项,但实际上他只是作了部分支付,把其余款项或用于个人消费或用于与本工程无关的项目。案发后,王某对主要财产都作了转移。如果没有双方的协议书,如果没有王某的职务,如果没有王某的请求,则四建公司是决不可能向王某付款的。可见,王某与四建公司签订《协议书》只是其实现侵占公司财产目的的一种手段。四建公司直到第三方起诉要求其支付工资或材料款时才知道王某的所作所为,因此,王某的行为具有较大的隐蔽性和欺骗性,虽然不易被识破,但经过综合分析,就会发现王某的犯罪故意是十分明显的。
第五,王某的行为具有较大的社会危害性,有实行刑事惩罚的必要性。建筑行业存在类似的问题由来已久,且带有一定的普遍性,说明类似王某的行为其社会危害性是比较大的。
第二种情况:如果查实王某与四建公司的关系确实只属于挂靠关系,而不能认定为内部责任制关系,那么,王某的行为构成合同诈骗罪。理由是:王某以非法占有为目的,用签订合同的形式,采取隐瞒事实的方法,使四建公司多次“自愿”地向其“拨付巨款”,并从中加以侵吞的行为,完全符合合同诈骗罪的特征。非法占有目的如何认定?许霆案的判决也许能给我们一些启示。许霆在明知银行自动取款机有故障的情况下用银行借记卡取款(实际取款一千元,取款机却只扣除一元),仍一百多次取款获利17万多元。如果说第一次取款时,许霆真是不知取款机有故障,其意外地获了利,属不当得利,在协商不成的情况下,银行通过民事诉讼追回损失款项是最后选择。那么在其第二次、第三次直至第一百多次取款时,非法占有的故意已变得非常明显了,追究许霆盗窃罪刑事责任是完全正确的。同样道理,王某在第一次采取上述方式侵吞款项时,确实较难查证其具有非法占有故意,但在其已有过成功的经验且故伎重演的情况下,如果其拒不交待款项去向,就认为其不具有非法占有故意就既不符合法理也不符合实际了。






作者单位:浙江省诸暨市人民检察院 电话:0575-87015653

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最高人民法院关于今后处理买卖金银案件根据实际情节参考金银管理暂行办法酌处的指令

最高人民法院


最高人民法院关于今后处理买卖金银案件根据实际情节参考金银管理暂行办法酌处的指令

1951年9月11日,最高人民法院

北京市人民法院:
你院1951年8月27日刑三(丙)字第4617号来函略称:“华北区金银管理暂行办法公布时间,系在华北解放不久。因过去长期间内国民党伪币不断贬值,在人民中已失去信用,金银通逐为人民相互交易的主要计偿标准和交易对象,进而演成一部人以捣买金银为业。北京解放后,人民沿旧习惯,仍继续为金银交易,严重的影响着人民币之信用。但以此种事实,在社会上已长期普遍存在,如据以严刑禁止,不仅犯法人多,造成不良影响,且亦未能生效。故华北区金银管理暂行办法之处罚规定,多采强制兑换和贬值兑换。今日物价稳定,人民币信用巩固,绝大部分人民在政府领导和教育下,安心从事正当职业。少数不逞之徒,仍因袭投机倒把恶习,进行金银买卖勾当。对此少数玩法分子依据华北区金银管理暂行办法规定处理,不足收惩禁之效。现人民银行总行已拟就金银管理暂行办法草案,送来参考,内有处徒刑之规定。依据该草案规定惩罚少数玩法分子,似较有利,而钧院处理买卖金银案件又适用华北区金银管理暂行办法,故在处理买卖金银案件,有时感到困难,拟请钧院商请政务院早日将《金银管理暂行办法草案》明令公布施行。在该草案未公布施行前,先就《华北区金银管理暂行办法》作适当的补充或必要的解释。”等情已悉。
本院亦感到:《华北区金银管理暂行办法》内有些规定,现已不足适应日下实际需要,故曾于本年4月3日函请政务院对该办法加以补充规定。旋据复称:“凡私相买卖金银而属屡犯或情节重大者,除依据该办法规定须处罚金之外,法院并不以扰乱金融论处。……在全国性的金银管理办法和破坏经济金融处刑办法尚未统一公布以前,对华北区金银管理办法条文,暂无须修订。”此后本院处理华北区买卖金银案件,即由实际情节出发,不拘于华北区金银管理暂行办法。你院所感到的困难,本院早于实际上予以解决。现人民银行总行印有金银管理暂行办法草案,亦可作我们以后处理买卖金银案件的参考。

附:北京市人民法院关于我院处理金银案件的情况及提出两点意见的请示 刑三丙字第4617号
最高人民法院:
兹根据我院处理金银案件的情况,提出两点意见,报请钧院核办。
一、我院处理金银案件的情况:
前华北人民政府于1949年4月27日颁布华北区金银管理暂行办法(以下简称暂行办法)后,我院即本暂行办法之规定处理金银案件。暂行办法规定之处罚:以强制兑换,贬值兑换及罚金为主,除走私资敌情节重大者以扰乱金融论处,解释上得处徒刑外,其他无处徒刑之规定。
嗣以有些案件中之被告,明知故犯,大量捣卖,或系累犯(有的以捣卖金银为常业),其罪行已严重破坏金融,及稳定物价之政策。故我院亦酌处徒刑,以惩罚犯罪,教育一般。及至1950年4月8日,中国人民银行总行“关于执行金融管理办法的指示”(以下简称总行指示),及所拟“金银管理暂行办法草案”(以下简称办法草案)送达我院,办法草案较暂行办法为重,并有处五年以下,及三年以上十年以下徒刑之规定,我院即参照总行指示及办法草案之精神,处理金银案件。
但我院判处徒刑之捣卖金银案件,上诉后,钧院即以暂行办法无处徒刑之规定,予以撤销,改判罚金。
我院以暂行办法公布之时间,系在北京解放不久之后;在过去长时期内,国民党伪币因不断贬值,在人民中失去信用,金银已成为人民相互交易中之重要媒介,人民又争取以伪币换取金银,以保存价值,进而演成买卖捣卖等行为,金银之计价,行使,买卖,倒卖已成为普通的对抗伪币的行为。北京解放后,人民因缘旧习,金银交易,已严重影响人民币的信用。但以此种现象,在社会上已长期普遍的存在,遽以重刑禁止,不仅受刑人多,造成不良影响,且亦未能生效,故暂行办法之处罚规定,多采强制兑换及贬值兑换。今日物价稳定,人民币信用巩固,工商业繁荣,就业容易,绝大部分人民在政府领导教育下,安心从事正当职业,少数仍因袭投机倒把恶习,进行金银买卖,捣卖的违法行为,对此少数玩忽法令分子,依据办法草案较重处罚之规定处理,似较有利。惟办法草案,系属内部参考文件,而钧院处理上诉金银案件时,又适用暂行办法,故在处理金银案件时,失所依据。
二、由于以上情况,我院提出两点意见:
(一)由钧院商请政务院转饬中国人民银行早日明令公布“金银管理暂行办法”。
(二)在上述办法未明令公布前,就“华北区金融管理暂行办法”作适当之补充或必要之解释。
是否可行,谨请钧裁。
1951年8月27日


中华人民共和国档案法实施办法

国家档案局


中华人民共和国档案法实施办法

 (1990年10月24日国务院批准
 1990年11月19日,国家档案局第1号令发布)



第一章 总则




 第一条 根据《中华人民共和国档案法》(以下简称《档案法》)的规定,制定本办法。


 第二条 《档案法》第二条所称对国家和社会有保存价值的档案,系指具有现实查考使用价值和对历史、科学技术、艺术、教育等有研究价值的档案。


 第三条 县级以上各级人民政府应当加强对档案工作的领导,把档案事业的建设列入国民经济和社会发展计划,建立健全档案机构,确定必要的人员编制,统筹安排发展档案事业所需的经费。
  其他机关、团体、企业事业单位和组织也应当加强对档案工作的领导,保障档案工作的开展。
第二章 档案机构及其职责




 第四条 国家档案局主管全国档案事业,对全国的档案事业实行统筹规划,组织协调,统一制度,监督和指导,主要职责是:
  (一)依据国家的法律、法规和政策,研究制定档案工作的方针政策,起草档案工作的法规性文件,制定档案工作的规章制度;
  (二)组织协调全国档案事业,监督检查档案工作的法律、法规和方针政策的实施。制定发展档案事业的综合规划和专项计划,并组织实施;
  (三)对中央和国家机关各部门、全国性社会团体的档案工作,中央级国家档案馆的工作,以及省、自治区、直辖市的档案行政管理部门的工作进行监督和指导;
  (四)组织并指导档案理论与科学技术的研究、档案保护、档案教育、档案宣传以及档案干部的培训工作;
  (五)组织和开展档案工作的国际交流活动。


 第五条 县级以上地方各级人民政府的档案行政管理部门主管本行政区域内的档案事业,主要职责是:
  (一)贯彻执行档案工作的法律、法规和方针政策;
  (二)制定本行政区域内的档案事业发展计划和档案工作的规章制度,并组织实施;
  (三)对本行政区域内的档案馆以及其他机关、团体、企业事业单位和组织的档案工作,进行监督和指导;
  (四)组织并指导本行政区域内的档案理论与科学技术研究、档案保护、档案教育、档案宣传以及档案干部的培训工作。


 第六条 机关、团体、企业事业单位和其他组织内的档案机构的主要职责是:
  (一)贯彻执行档案工作的法律、法规和方针政策,建立健全各项规章制度;
  (二)负责统一管理本单位的档案,并按照规定向有关档案馆移交档案;
  (三)对所属单位的档案工作进行监督和指导;
  (四)对本单位文书部门和业务部门的文件材料的形成、积累和归档工作进行指导。


 第七条 国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府各部门的档案机构,除履行本办法第六条所列职责外,经国家档案局或者省、自治区、直辖市的档案行政管理部门审定,可以制定本系统专业档案工作的业务标准和技术规范。


 第八条 中央和地方各级各类档案馆,是集中保存、管理档案的文件事业机构,由中央和地方各级档案行政管理部门或者有关部门归口管理,主要职责是:
  (一)收集和接收本馆管理范围内具有保存价值的档案资料;
  (二)对所保存的档案进行科学的整理和保管;
  (三)采取各种形式开发档案信息资源,为社会提供服务。


 第九条 全国档案馆的设置原则和布局方案,由国家档案局制定。


 第十条 军队系统的档案机构,根据《档案法》和本办法规定的原则,由中国人民解放军主管机关确定。
第三章 档案的管理




 第十一条 《档案法》第十条所称应当立卷归档的材料,系指机关、团体、企业事业单位和其他组织、政党以及国家领导人和其他国家工作人员在公务活动中形成的材料。
  前款应当立卷归档的材料必须依照《机关档案工作条例》和《科学技术档案工作条例》的规定,由文书部门或者业务部门收集大全,并进行整理、立卷,定期交本单位档案机构或者档案工作人员集中管理。任何单位或者个人都不得据为己有或者拒绝归档。
  国家规定不得归档的材料,禁止擅自归档。


 第十二条 机关、团体、企业事业单位和其他组织,应当依照《机关档案工作条例》、《科学技术档案工作条例》和《档案馆工作通则》的规定,定期向有关档案馆移交档案。
  经同级档案行政管理部门检查和同意,专业性较强或者需要保密的档案,可以延长向有关档案馆移交的期限;已撤销的单位的档案或者由于保管条件恶劣可能导致不安全或者严重损毁的档案,可以提前收入有关档案馆。


 第十三条 对于既是文物、图书资料又是档案的,各级各类档案馆可以与博物馆、图书馆、纪念馆等单位相互交换重复件、复制件或者目录,联合举办展览,共同编辑出版有关史料或者进行史料研究。


 第十四条 各级各类档案馆以及其他机关、团体、企业事业单位和组织的档案机构或者档案工作人员,应当对档案采取下列管理措施:
  (一)建立科学的管理制度,逐步实现规范化、标准化和现代化;
  (二)配置适宜保存档案的专门库房和必要的设施;
  (三)对重点和珍贵档案,必须采取有效措施加以保护;
  (四)根据需要和可能配备缩微摄影机、电子计算机等技术设备。


 第十五条 《档案法》第十四条所称保密档案密级的变更和解密,依照《中华人民共和国保守国家秘密法》及其实施办法的规定办理。


 第十六条 《档案法》第十六条所称集体所有的和个人所有的对国家和社会具有保存价值的档案,系指:
  (一)清代和清代以前的档案;
  (二)民国时期具有重要意义的档案;
  (三)中华人民共和国成立以前中国共产党及其领导下的政府、军队、团体所形成的档案;
  (四)中国共产党领导人、中华人民共和国国家领导人以及著名历史人物的手迹、手稿、信札、日记、声像、谱牒等档案;
  (五)其他具有重要价值的档案。
  前款档案价值的确定,由当地档案行政管理部门组织专家进行鉴定,如有争议不能确定时,可以由上级档案行政管理部门组织专家鉴定裁决。


 第十七条 集体和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案,严禁倒卖牟利,严禁私自卖给或者赠送给外国人。


 第十八条 属于国家所有的档案,任何机关、团体、企业事业单位和其他组织以及个人都不得出卖。
  各级各类档案馆以及机关、团体、企业事业单位和其他组织为了收集和交换我国散失在国外的档案、进行国际文化交流,以及适应经济建设、科学研究和科技成果推广等方面的需要,经省级以上主管机关和档案行政管理部门审查批准,可以向国内外单位或者个人赠送、交换、出卖档案的复制件。


 第十九条 属于国家所有的档案以及集体和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案及其复制件,各级种类档案馆以及机关、团体、企业事业单位和其他组织,需要携带、运输或者邮寄出境的,必须经省级以上主管机关同意并报省级以上档案行政管理部门审核批准。海关凭批准文件查验放行。
  个人需要携带、运输或者邮寄前款档案出境的,应当提前一个月向当地档案行政管理部门申报,经同意并报省级以上档案行政管理部门审核批准。海关凭批准文件查验放行。
第四章 档案的利用和公布




 第二十条 各级各类档案馆保管的档案,应当按照《档案法》的规定,分期分批地向社会开放。档案开放的起始时间是:
  (一)中华人民共和国成立以前的档案(包括清代和清代以前的档案;民国时期的档案和革命历史档案),应当自《档案法》实施之日起向社会开放;
  (二)中华人民共和国成立以来形成的档案,一般应当自形成之日起满三十年向社会开放;
  (三)经济、科学、技术、文化等类档案,可以随时向社会开放。
  前款所列档案中涉及到国防、外交、公安、国家安全等国家重大利益的,以及其他到期不宜开放的档案,其向社会开放的起始时间可以延长到档案形成之日起满五十年,满五十年开放仍有可能对国家重大利益造成损害的,可以继续延期开放。


 第二十一条 各级各类档案馆提供利用的档案,应当逐步实现以缩微品代替原件。档案缩微品和其他复制形式的档案,载有档案收藏单位法定代表人的签名或者印章标记的,具有与档案原件同等的效力。


 第二十二条 《档案法》第四章所称档案的利用,系指对档案的阅览、复制和摘录。
  中华人民共和国公民和组织,持有介绍信或者工作证、身份证等合法证明,可以利用已开放的档案。
  外国人或者外国组织利用我国已开放的档案,须经我国有关主管部门介绍以及其前往的档案馆的同意。
  机关、团体、企业事业单位和其他组织以及中国公民利用档案馆保存的未开放的档案,须经馆长同意,必要时报请上级主管机关审查批准。
  机关、团体、企业事业单位和其他组织内的档案机构所保存的尚未向档案馆移交的档案,主要供本单位利用,其他机关、团体、企业事业单位和组织以及中国公民如需要利用,必须经过档案保存单位的批准。


 第二十三条 向档案馆移交、捐赠的档案,归国家所有,寄存在档案馆的档案,归寄存者所有。
  档案馆对寄存的档案,不得任意提供利用,如需提供利用,必须征得寄存者的同意。


 第二十四条 《档案法》第二十二条所称档案的公布,系指通过下列形式首次向社会公开发表:
  (一)通过报纸、刊物、图书等出版物发表档案的全部或者部分原文;
  (二)通过电台、电视台播放档案的全部或者部分原文;
  (三)陈列、展览档案或者其复制件;
  (四)出版发行档案史料(全文或者搞录)汇编以及公开出售档案复制件;
  (五)散发或者张贴档案复制件;
  (六)在公开场合宣读、播放档案原文。


 第二十五条 属于国家所有的档案,由国家授权的档案馆或者有关单位公布:
  (一)保存在档案馆的,由档案馆公布,必要时还应当征得档案形成单位的同意,或者报请其上级主管机关批准后公布;
  (二)保存在各单位档案机构的,由本单位或者其上级主管机关批准后公布。
  利用档案的单位和个人,未经档案馆同意或者上述主管机关的直接授权或者批准,均无权公布档案。
  集体和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案,其所有者向社会公布时,应当遵守国家有关保密的规定,不得损害国家、集体或者其他公民的利益,必要时,应当申请当地档案行政管理部门批准。
  集体和个人寄存于档案馆和其他单位的档案,任何单位或者个人不得擅自公布,如需公布必须征得档案所有者的同意。


 第二十六条 各级各类档案馆实行有偿服务,提供档案按规定收取费用。收费标准由国家档案局会同国家物价局制定。
第五章 奖励与处罚




 第二十七条 有下列事迹之一的,各级人民政府、各级档案行政管理部门以及有关单位,应当给予奖励:
  (一)对档案的收集、整理、提供利用做出显著成绩的;
  (二)对档案的保护和现代化管理做出显著成绩的;
  (三)对档案学研究做出重要贡献的;
  (四)将重要或者珍贵档案捐赠给国家的;
  (五)同违反档案法律、法规的行为作斗争表现突出的。


 第二十八条 有下列行为之一的,根据情节轻重,县级以上档案行政管理部门可以建议直接责任人所有单位对其给予行政处分,造成损失的,可以根据档案的价值和数量,责令赔偿损失:
  (一)损毁、丢失或者擅自销毁档案馆保存的国家所有的档案和单位保管的国家所有的档案以及集体或者个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案的;
  (二)将职务活动中形成的应当归档的文件、资料据为己有,拒绝向档案机构、档案工作人员归档或者向有关档案馆移交的;
  (三)擅自提供、抄录、公布属于国家所有的档案以及应当保密的档案的;
  (四)涂改、伪造档案的;
  (五)各级各类档案馆以及其他机关、团体、企业事业单位和组织的工作人员玩忽职守、造成档案损失的。


 第二十九条 工商行政管理机关对倒卖档案牟利或者私自将档案卖给、赠送给外国人的,可以没收其非法所得,处以五百元以上一万元以下罚款,并可以建立直接责任人所在单位对其给予行政处分。


 第三十条 海关对私自携带、运输或者邮寄属于国家所有的档案、属于集体和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案以及这些档案的复制件出境的,依照《中华人民共和国海关法》的有关规定给予处罚。


 第三十一条 具有《档案法》第二十四条所列行为,情节严重、构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附则


 第三十二条 本办法由国家档案局负责解释。


 第三十三条 本办法自发布之日起施行。