经典案件1
被告人对收受的储蓄卡上金额未支取的部分如何认定
作者: 冯明超
一、基本案情
被告人：李新，女，55岁，原系四川省达州市中心医院功能检查科主任（主任医师）
1999年至2001年，时任原达州地区（现达州市）人民医院功能检查科副主任并主持工作的被告人李新，在向本单位申请购买四川成都榕株实业有限责任公司（简称榕株公司）的惠普1000型彩色多普勒超声成像系统（简称彩超）和本单位购买惠普4500型彩超其以单位负责人名义验收签字过程中，先后收受榕株公司总经理罗志榕送的现金3万元和16万元建设银行储蓄卡一张(存折由罗志榕保管)。 2001年1月7日李新持卡到建设银行核实了卡上金额为16万元，因不知建行储蓄卡连续使用交易达到规定的笔数后，需到建设银行所属联网储蓄所补登存折，储蓄卡才能继续使用的规定，当其连续46次在达州市建设银行多处框员机上取款2.3万元后，在第47次取款时发现框员机提示卡上无钱，认为卡上余款已被罗志榕用存折取走，便没有再行取款。案发后，李新退出脏款5.3万元，检察机关从李新使用的名为张玉的建行帐户上追回余款及孳息计14.080538万元。
达州市中级人民法院认为被告人李新收受一张存有16万元人民币的储蓄卡，送卡人罗志榕未将该卡的储蓄存折交给李新，虽然李新可以随时提取，由于持卡人和持折人都可以取款，故该16万元财产权利还没有发生完全的转移。依据建行储蓄卡章程第十一条“卡、折并用的储户，连续使用储蓄卡办理交易达到银行规定的笔数后，应到建设银行所属的联网储蓄所补登存折，否则，储蓄卡将不能继续办理交易”的规定，李新没有储蓄存折，无法进行补登，故卡上余额13.7万元，李新始终不能获得，不应认定为李新的受贿金额。为此，达州市中级人民法院认定李新收受他人现金3万元和收受建设银行储蓄卡从框员机上取出的2.3万元，共计5.3万元为李新受贿金额。
据此，达州市中级人民法院作出判决：一、被告人李新犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人李新所获全部脏款予以没收，上缴国库。
宣判后，达州市人民检察院不服，向四川省高级人民法院提出抗诉，理由是：李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时，其受贿16万元的行为已实行完毕，达到既遂状态。判决书只认定李新从银行卡上取走的2.3万元系受贿金额，卡上未取的余额13.7万元不是受贿金额的结论是错误的。
四川省高级人民法院经开庭审理后，确认了一审查明的事实。认为被告人李新身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人钱财19万元，侵犯了国家公务人员的职务廉洁性，其行为已构成受贿罪。达州市人民检察机关提出李新受贿金额为19万元，经查属实，应予支持。检察机关提出李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时，其受贿16万元的行为已实行完毕，达到既遂状态的抗诉意见，经查，根据建行的相关规定，李新所持储蓄卡在使用48次后，必须到银行补登存折，否则，将不能再行取款。李新所收的储蓄卡曾被使用过2次，在李新从该储蓄卡上连续取款46次后，已无法再行取款。由于李新意志以外的原因使其已无法实际占有卡上余款13.7万元，其受贿16万元未能得逞，尚未实现其犯罪目的，系犯罪未遂。因此，达州市人民检察院认为李新收受罗志榕16万元已达到既遂状态的理由，与客观实际和法律规定不符，四川省高级人民法院未予采纳。鉴于李新受贿19万元中有13.7万元属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。原判认定李新犯受贿罪的事实正确，但认定犯罪金额为5.3万元，对其未实际占有的13.7万元不认定为犯罪金额，由此导致量刑不当，应予纠正。
四川省高级人民法院根据李新受贿犯罪的事实和情节，作出终审判决：一、撤销四川省达州市中级人民法院（2005）达中刑初字第43号刑事判决，即以受贿罪，判处李新有期徒刑五年；对李新获赃款予以没收，上缴国库；二、上诉人（原审被告人）李新犯受贿罪，判处有期徒刑七年；三、对赃款及孳息全部予以追缴，上缴国库。
二、主要问题
被告人李新对储蓄卡上未取走的13.7万元是否应认定受贿金额？是否属于犯罪未遂？
三、裁判理由
（一）储蓄卡上未支取的款项应认定为受贿金额
当前大额贿赂犯罪行为多以储蓄卡作为载体，通过储蓄卡来完成。这种犯罪有两种情况: 其一，行贿人以受贿人的名义开户存入大额现金后，将卡送与受贿人，此种情况财产所有权已发生转移，受贿人收到的储蓄卡等同于收到现金，对于这种情况，司法实践中没有争议。其二，行贿人以他人的名义存入现金后将卡和密码送与受贿人，收到的储蓄卡的金额是否能认定为受贿数额？理论界和实务界分歧较大。
我国刑法学对如何认定行为人收受他人财物，存在着不同的观点，概而言之，主要有以下几种学说：一是转移说，认为应以行为人索取或者收受的财物的所有权是否发生转移作为标准。二是控制说，认为应以行为人是否已控制索取或者收受到的财物为标准。三是失控说，认为应以财物所有权人因犯罪分子的索取或者收受行为丧失该物所有权为标准，四是损失说，认为以造成所有人财物损失为标准。
笔者认为：所有权转移说仅仅针对动产好认定，但对于不动产如土地、房产，犯罪分子实际取得，占有该财产，却不办理过户，所有权不发生转移，这明显不利于打击犯罪。损失说对钱权交易而言，没有损失可言，财产有无损失，是一个量刑情节，不是认定犯罪构成和既遂、未遂的标准。控制说和失控说之间有一个时间差，涉及到犯罪既遂、未遂的问题。我赞同控制说，这符合司法实践中所掌握的标准来看，是以行为人是否实际控制或支配收受的财物作为认定标准，能做到不枉不纵，符合立法规定。就本案而言，虽然罗志榕没有将存折交与李新，但李新知道储蓄卡的密码，已实际控制储蓄卡上的金额，补登存折后储蓄卡才能继续交易，不影响李新实际占有、控制的事实。李新完全可以分几次取完储蓄卡上的金额，只是每笔取款数额太少，才出现在交易48次后无法取款的情况。因此四川省高级人民法院认定16万元属于李新受贿金额符合法律规定，是正确的。
（二）卡上余额13.7万元应属受贿犯罪未遂
如何区分受贿罪的既遂与未遂呢？我国刑法学存在着不同的学论，主要有以下四种:承诺说，谋利说，重大损失说，收受说。
笔者认为前三种观点都是不恰当的，承诺仅是利用职务之便为他人谋利益，是受贿罪的构成事件之一，行为人刚开始着手实施犯罪，就不能认定为犯罪既遂，对犯罪人失之过严。谋利说强调行为人只要为他人谋利，无能是否得到赌赂，均视为犯罪既遂。依此标准只受贿不为他人谋利是不是就不构成犯罪吗？导致司法实践中对是否谋利难以认定；再者，国家机关及其工作人员服务宗旨就是为相对人谋利，那又如何区分犯罪与正常公务行为？重大损失说之缺陷是显然的，是将刑法的处罚与既遂未遂标准混同起来，它只是一个量刑情节。收受说是从犯罪构成标准的角度来对受贿罪的既遂与未遂进行划分，有充分的理论基础。与《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人对物，为他人谋取利益的，是受贿罪的规定是一致的，笔者赞同这一学说。还应当注意《刑法》第385条“索取或者收到财物”既是受贿罪的构成之一，又是犯罪行为人所追求一种结果，故受贿罪属于结果犯。
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。何为“未得呈”？刑法通学认为行为人所实施的行为不完全具备刑法分则所规定的某一具体犯罪的全部构成要件。对于以法定的犯罪结果的发生为犯罪既遂标准的犯罪来说，犯罪未得逞是指作为人所实施的行为没有导致这一结果的发生。本案中，李新在建设银行联网储蓄所取款48次之后，由于罗志榕没有将存折交给李新，李新无法进行补登，持储蓄卡不能支取卡上13.7万元，这属于意志以外的原因致使犯罪结果无法实现。因此四川省高级人民法院认定储蓄卡上未支付13.7万元属于犯罪未遂是正确的。由于李新已控制储蓄卡上人民币16万元，属实行终了的犯罪未遂。
综上，二审法院认定李新收受储蓄卡上金额16万元为受贿数额，对于已实际取出占有了的部分认定既遂，而对于其意志以外的原因未取出的部分13.7万元认定为犯罪未遂，依法对李新减轻处罚是正确的。
2008. 4. 1
提示: 查阅、下载“四川省高级人民法院行政裁定书”文本，可以在百度网页上搜索“冯明超” 或“（2008）川行终字第6号四川省高级人民法院行政裁定书” ；也可拔打028--88057681，13980999179索取。
福建省劳动安全卫生条例
福建省人大常委会
福建省劳动安全卫生条例
福建省人大常委会
（1994年11月19日福建省第八届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 1994年11月21日公布1995年1月1日起施行）
目 录
第一章 总 则
第二章 劳动安全卫生管理和监督
第三章 劳动安全卫生保障
第四章 法律责任
第五章 附 则
第一章 总 则
第一条 为了防止伤亡事故和职业危害，保障劳动者的生命安全和身体健康，促进社会主义经济建设的发展，根据《中华人民共和国劳动法》，结合本省实际，制定本条例。
第二条 在本省行政区域内各类企业、个体经济组织（以下统称企业）和与之形成劳动关系的劳动者，必须遵守本条例。
国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本条例执行。
第三条 劳动安全卫生工作必须贯彻安全第一、预防为主的方针，实行企业负责、行业管理、国家监察和群众监督的劳动安全卫生管理体制。
第四条 提倡发展劳动安全卫生科学研究，推广先进技术，提高安全生产水平。
对在改善劳动条件，防止伤亡事故和职业危害方面取得显著成绩的单位、组织或者个人，由人民政府给予奖励。
第二章 劳动安全卫生管理和监督
第五条 企业必须建立健全各级领导、各职能机构和各工作岗位劳动者的安全卫生生产责任制。企业负责人对本单位的劳动安全卫生工作负责。
第六条 企业必须严格执行国家规定的劳动安全卫生标准和技术规范，建立健全劳动安全卫生操作规程，配有工作机构或者管理人员负责管理劳动安全卫生工作。
企业安全卫生管理人员必须具备必要的安全卫生专业知识和安全卫生管理工作经验。
第七条 企业必须对劳动者进行安全卫生教育和培训工作。经安全卫生教育培训合格的劳动者，方准上岗作业。
第八条 企业对生产中的安全卫生工作，应进行经常性的检查。对劳动生产过程中的不安全因素和职业危害因素，应当及时采取有效的措施进行处理。
第九条 县级以上人民政府行业管理部门或企业行政主管部门（以下统称行业管理部门）对本行业或所属企业安全卫生工作，行使下列管理职权：
（一）检查企业贯彻执行劳动安全卫生法律、法规的情况，对违反劳动安全卫生法律、法规的行为，有权提出处理意见，企业应及时进行妥善处理；
（二）负责企业新建、改建、扩建生产性项目（以下统称生产性建设项目）安全卫生设施的竣工验收；
（三）组织企业负责人和安全卫生管理人员的安全卫生培训工作；
（四）调查和处理企业的伤亡事故和劳动者的职业病状况；
（五）法律、法规、规章规定的其他管理职权。
第十条 县级以上人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动安全卫生工作实施综合管理，行使下列国家监察职权：
（一）对劳动安全卫生法律、法规执行情况进行监察，对存在重大事故隐患或者严重职业危害的企业发出《劳动安全监察通知书》；
（二）检查和评估企业劳动条件和劳动安全卫生状况；
（三）参加生产性建设项目安全卫生设施的竣工验收；
（四）检查企业劳动安全教育、培训情况；
（五）组织对危险性较大的特种设备、安全防护装置、特种劳动防护用品的安全认证；
（六）参加并监督企业工伤事故的调查和处理，审查和批准企业劳动者伤亡事故调查报告书；
（七）法律、法规、规章规定的其他监察职权。
县级以上人民政府卫生行政部门对有关的劳动卫生工作依法实行国家监督。
第十一条 各级工会组织依法维护劳动者的合法权益，对企业的劳动安全卫生工作进行监督，发现违反国家有关劳动安全卫生法律、法规、标准和技术规程的行为，及企业存在的重大事故隐患和职业危害，有权提出处理意见，企业应当及时进行妥善处理。
第三章 劳动安全卫生保障
第十二条 生产性建设项目，必须落实安全生产、防止事故和职业危害的劳动安全卫生措施，其劳动安全卫生设施必须和主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。
第十三条 生产性建设项目的设计必须编写劳动安全卫生专篇，符合国家规定的劳动安全卫生规程和标准，并报国家规定的有关部门审批。
生产性建设项目劳动安全卫生设施的施工必须按照批准的设计文件进行。
第十四条 生产性建设项目劳动安全卫生设施竣工后，建设单位必须进行试运转或者试生产，向行业管理部门提出验收申请，并提交下列资料：
（一）安全卫生设施完成情况；
（二）各生产系统安全保障设施安全可靠性评价资料；
（三）在试运转期间职业危害因素检测报告。
行业管理部门应在接到建设单位的验收申请之日起45日内，负责组织有关部门，按照国家规定的劳动安全卫生规程和标准的要求进行验收。
劳动、卫生行政部门和工会组织及其他有关部门依法参加生产性建设项目劳动安全卫生设施的竣工验收工作。
第十五条 技术转让和引进的工程项目，必须有可靠的安全卫生保障设施，并与之同时安装使用。
第十六条 企业生产、经营、试验场所及其安全卫生设施，必须符合国家规定的劳动安全卫生规程和标准。
有易燃、易爆、粉尘、高温、毒物、辐射等危险物品的场所，企业应当设置安全标志并按照国家规定的标准进行监测和分级，对不符合规定的必须及时进行治理。
第十七条 企业应按照国家规定的安全技术标准和规程，安装、使用各种设备、器材和安全仪器。
新工艺、新设备、新材料、新技术必须与必要的防护措施同时研究，同时采用，经过试验鉴定，安全卫生确有保障的，才能用于生产。
第十八条 锅炉、压力容器、起重机械、电梯等危险性较大设备的制造、安装、使用、检验必须按照国家有关规定实行安全监察认可证制度。
企业对前款所列的危险性较大设备必须定期进行检验，不符合安全生产要求的，必须停止使用。
第十九条 企业必须按照国家和本省的有关规定，为劳动者配备劳动防护用品。对特种劳动防护用品应当定期进行检验，防护性能失效的不得使用。
第二十条 企业必须对从事有职业危害作业的劳动者定期进行健康检查；对确诊为职业病患者的，应安排治疗，定期复查，并给予其职业病的抚恤待遇；对不宜继续从事原工作的，应及时调岗，妥善安置。
第二十一条 从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业证书。对从事特种作业劳动者的培训、考核和发证，必须按照国家有关特种作业人员安全技术考核管理规则执行。
企业不得安排未取得特种作业资格的劳动者上岗独立从事特种作业。
第二十二条 企业必须严格执行国家、本省有关女职工和未成年工劳动保护规定。
第二十三条 劳动者在劳动过程中必须遵守劳动安全卫生法律、法规和企业规章制度，严格执行安全卫生操作规程。
劳动者对企业管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和健康的行为，有权提出批评、检举和控告。
第二十四条 企业发生伤亡事故和劳动者的职业病状况，劳动行政部门、有关部门和企业应当依照国家和本省的有关规定进行统计、报告、调查和处理。
第二十五条 企业已为劳动者投工伤保险的，在工伤事故中伤亡的劳动者，由保险部门按国家有关规定给予工伤保险待遇。
第二十六条 企业尚未为劳动者投工伤保险的，在工伤事故中伤残的劳动者，治疗期间工资照发，所需医疗费用由企业支付；自定残之日起，企业应按下列规定以所在地（市）上年度劳动者年平均工资为标准，一次性付给伤残者伤残抚恤费：
（一）属于一、二级伤残的，应付给30年的年平均工资；
（二）属于三、四级伤残的，应付给25年的年平均工资；
（三）属于五、六级伤残的，应付给15年的年平均工资；
（四）属于七、八级伤残的，应付给10年的年平均工资；
（五）属于九、十级伤残的，应付给3年的年平均工资。
对在工伤事故中死亡的劳动者，企业除支付医疗费、丧葬费、困难补助费外，还应一次性付给死者直系亲属25年的年平均工资的死亡补偿费。
第四章 法律责任
第二十七条 对企业违反劳动安全卫生法律、法规和本条例行为的处罚，法律、法规已有规定的，从其规定；没有规定的，依照本条例的规定执行。
第二十八条 企业有下列行为之一，由劳动行政部门责令改正，并处以200元至2000元罚款；情节严重的，会同行业管理部门提请县级以上人民政府决定责令停产整顿：
（一）分配未经安全教育培训的劳动者上岗作业的；
（二）特种作业人员未取得操作许可证而上岗作业的。
第二十九条 企业违反国家和本省有关女职工和未成年工的保护规定，对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任，并由劳动行政部门处以1000元至5000元罚款。
第三十条 企业未按照国家规定及时、如实报告伤亡事故的，由劳动行政部门责令立即补报，并处以1000元至3000元罚款。
第三十一条 企业有下列行为之一，由劳动行政部门责令改正，并处以1000元至10000元罚款；情节严重的，会同行业管理部门提请县级以上人民政府决定责令停产整顿；对造成重大伤亡事故的责任人员，由司法机关依法追究刑事责任：
（一）劳动场所及其安全卫生设施不符合国家规定的劳动安全卫生规程和标准的；
（二）在生产过程中未按照国家规定采用安全卫生技术措施的；
（三）使用不符合国家安全标准的设备、器材、防护用品、安全检测仪器的；
（四）未按规定向劳动者提供必要的防护性能有效的劳动防护用品的；
（五）在用的锅炉、压力容器、起重机械、电梯等危险性较大的设备不按国家有关规定进行注册登记、定期检验或者检验不合格，擅自投入使用的；
（六）未取得相应资质，擅自对锅炉、压力容器、起重机械、电梯等危险性较大设备进行制造、安装、检验的。
第三十二条 企业生产性建设项目劳动安全卫生设施未经验收或者验收不合格，擅自投入使用的；由劳动、卫生行政部门会同行业管理部门责令停止使用，并处以10000元至30000元罚款；对造成重大伤亡事故的责任人员，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请复议或提起诉讼。
第三十四条 从事劳动安全卫生监察工作的国家工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位或上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第三十五条 本条例的应用解释权属福建省人民政府。
第三十六条 本条例自1995年1月1日起施行。
1994年11月21日
