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经济法视野中的西部大开发刍论/王保信

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 23:26:34  浏览:8177   来源:法律资料网
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经济法视野中的西部大开发刍论

王保信


摘 要:本文以西部大开发与经济法理念的契合点为分析基点,阐明经济法制度是西部大开发法治保障的核心制度,并探讨了这一法律制度体系的基本内容。
关键词:西部大开发 经济法理念 法治保障

一、导言
西部大开发作为进一步推进我国社会主义市场经济全面发展的战略措施,已在新千年初正式启动。它“对于推进全国的改革和建设,对于保持党和国家的长治久安,都是一个全局性的发展战略,不仅具有重大的经济意义,而且具有重大的政治和社会意义”(江泽民语)。90年代初,邓小平同志提出了我国现代化建设“两个大局”的战略思想,后一个大局就是对西部开发的初步设想;以江泽民同志为核心的第三代领导集体继承了这一设想,并于1999年9月22日党的十五届四中全会首次正式提出实行西部大开发的战略。2000年3月,第五届全国人民代表大会第三次会议将“实施西部地区大开发战略,加快中西部地区的发展”写进了政府工作报告。
然而,对西部大开发的号召和憧憬并不等于西部经济开发本身。[1]反思百余年来我国人民探寻西部振兴的艰难历程,贫穷落后的帽子甩得着实艰难。究其根源,已往的开发措施大都强调经济政策措施,忽视法律制度的重要作用。由于政策易受形势左右和个别长官意志干扰而出现朝令夕改的现象,无法避免减弱旧体制形成的障碍,有效地协调各方面利益冲突。单一的政策推进不能保证西部大开发长期、健康和有序地进行。解决东西差异在客观上就要求统一规划、部署、协调、组织,所有的规划、方针、政策都必须用法律的稳定性和强制力来保障。[2]加强西部大开发的法治保障,是社会主义市场经济发展的内在要求,也是依法治国的重要实践。不过,在确立运用法治思维和手段来推进和规范西部经济跳跃式发展这一基本方略的前提下,还必须解决“法治保障模式甄别问题”。[3]即,法治保障体系核心制度(或主导制度)的识别和确认问题。我们必须客观、综合分析西部地区经济、政治、生态等背景环境的特征,针对西部大开发所面临的时代特点,选择最有利于西部地区社会经济全面、快速、健康、持续发展的主导法治轨迹和核心法律制度。
二、西部大开发是对经济法理念的生动诠释
西部大开发生动诠释了如下经济法理念:
(一)市场自主调节和国家宏观调控的有机结合
我国自实行社会主义市场经济体制以来,一直倡导建立保障市场自主调节机制资源配置基础性作用有效发挥的国家宏观调控制度体系。今天的中国,市场的重要性再怎么强调都不为过,因为市场潜力的发挥和自由经济能量的发挥依然是我国经济体制改革的目标所在。然而,以实现和维护公共利益为己任的经济法,在肯定和褒扬市场伟大功绩的同时,也以其固有的宏观、冷静的视角警示社会,市场资源配置基础性作用的充分发挥必须以法治保障下的国家宏观经济调控为前提。要实现社会利益的总体增长,不仅需要充分释放市场活力,更要根据国民经济发展的总体情况,运用法律规范和制度倾斜引导资源的流向,实现全社会经济由点到面、由局部到整体的勃兴。
西部大开发正是这种“看得见的手”和“看不见的手”共同推动经济整体发展和社会全面进步的鲜活实例。在我国社会主义制度条件下,经济体制改革目标的利益指向应当以全社会为出发点和归属。改革开放初期,为了尽快摸索出一条适合中国国情的经济发展道路,根据东西部地区地理、经济等方面发展的差异,我们提出了“让一部分地区、一部分人先富起来”的策略。实践证明这种策略是正确的。然而,这只是在中国特殊国情下实现共同富裕共产主义目标过程中的权宜之计。今天,我们已经在东部的蓬勃发展中积累了发展经济的许多经验,以市场经济手段实施西部大开发已成为社会各界的普遍共识。要激活落后地区的经济,必须依靠市场机制调动各类市场主体生产经营创造的积极性和能动性,破除西部欠发达地区残留的充满计划经济色彩的依靠行政力量实现资源分配的陈弊,由市场供求等力量来决定资金、物资、人才资源的流向。但是,要让这些经济因素自发流向落后地区是不符合市场自发配置资源的规律的。现代各国开发落后地区的经验表明,区域开发首先是由政府启动的,国家宏观调控在制定和实施开发规划,调动资金、技术和人才,实行倾斜政策以及克服市场经济的缺陷等方面发挥了重要作用。我国开发西部也正是国家宏观调控引导经济资源流向西部、市场调节机制激发西部地区内在活力两种力量共同实现区域经济腾飞的伟大实践。
(二)区域经济平衡协调发展与国民经济整体发展的完美契合
西部经济属于区域性经济,具有两个显著特点,即特色产业的政治、经济、军事、文化价值及经济的跨地区发展。一方面,西部区域经济的发展必须符合地域分布规律,尊重区域差异并采取合理的应付措施,完善区域自我组织功能,实现西部各地区之间经济的平衡协调发展,形成西部经济的强大合力。另一方面,西部区域经济的发展又必须在国家对国民经济的整体调控之下,不能偏离国民经济整体的发展目标和社会主义市场经济的发展方向。西部的发展不仅要有利于当地人们生活水平的提高和地方经济实力的增强,也要有利于国民经济整体实力的增进。
关于西部开发的模式,学者们的意见不尽统一。有学者主张“特区模式”,即应该根据西部经济发展的需要和生态建设的需要设立特区,如生态特区、旅游特区、金融特区或综合性特区;[4]也有学者主张“超特区模式”,即建立一种比东部地区更吸引投资者的环境。[5]不管学者们在西部区域经济发展的模式设计上的争论最终会以那种模式的制度化告终,这种区域性经济是界于地方经济和全国经济之间的中观经济。宏观是通过中观而具体作用于微观的,而中观的发展一定不能偏离宏观的方向和轨道。这使区域经济既具有了相对独立性,又成为了宏观调控的对象。一方面,必须通过宏观调控法律制度对西部开发过程中有关地区发展规划、投资决策、产业政策等方面的问题进行规范和调整,使之有利于社会总供给和总需求平衡的宏观调控目标。另一方面,应当充分考虑区域经济协调快速发展的需要,打破行政区划限制,依法处理地区间产业发展的关系,加强跨区域的合作,充分利用西部地区经济的特色,实现西部经济的腾飞。
(三)经济全面高速增长和社会可持续发展的有效互动
可持续发展一直是为经济法所关注,其核心在于正确处理人与自然和人与人之间的关系,要求人类以最高的智力水平和泛爱的责任心规范自己的行为,创造和谐的世界。人类在作出每一个行为选择时,不仅要考虑到本代人的利益的平衡,同时要考虑到代际人利益的平衡。
我们所倡导的开发西部战略不光是经济的开发,更是一项宏大的系统工程,涉及社会秩序、生态环境、宗教民族关系、可持续发展、人与自然的关系、中央与地方的关系等很多方面,既要推进经济建设,又要实现经济、资源、人口、文化、环境的协调发展。有些西部偏远地区为了尽快摆脱贫困和落后,在吸引资金、寻找项目上,完全忽略西部特殊的生态特征,对“污染转移”的项目如小造纸厂、小化肥厂、也照单全收,只要能解决当地百姓一时的吃饭问题,就可以置生态环境建设、可持续发展于不顾,低效率的重复建设杜而不绝,有的地方甚至怕新来的大企业会挤跨当地技术落后的小企业,各种禁入、保护的土政策卷土而来。这种经济利益刺激下的盲动行为与国家所倡导西部开发战略的初衷背道而驰。我们所要进行的西部开发是在经历了经济发展对自然环境严重破坏的沉重教训之后提出的,既要实现经济的跨越式发展,又要保证生态系统乃至人文环境良性发展方向的可持续发展战略构想。
三、经济法制度是西部大开发法治保障的核心制度
为了避免西部开发中可能出现的盲目、无序和浪费,2000年3月九届人大三次会议上,朱?基总理提出将加快基础设施建设、切实加强生态环境保护和建设、发展特色优势产业等作为西部大开发的战略重点。事实上,西部开发中所有重大问题都需要法律制度的确立和保障,而这几乎涉及到现行所有的法律部门??西部开发政策实施中行政权力的配置、行使及其监督需要行政法对行政执法权威的确认和行政权力滥用的防止;高素质人才的引进和智力成果的转化需要知识产权法对知识产权保护的强化;发展新兴市场,保护和确认交易当事人的平等地位需要民法对交易中私权关系的调整;等等。然而,我们说经济法制度是西部大开发法治保障的核心制度,是在深入思考经济法制度设计与战略重点实现的法治化要求的完美契合后得出的结论。
(一)基础设施建设方面
加快西部地区基础设施建设的关键在于将政策指引方向从单纯输血转向增强自身造血功能。多年来,我国西部建设的思路走入了一个死胡同,即将“扶”贫机制当作加快落后地区发展的制胜法宝,以为靠扶贫就能脱贫。结果,大量的资金和物资注入西部,却没有有效的制度和利益激励机制引导这些资金和物资真正流向重点项目的开发建设上,没有符合西部地区经济发展特殊情况的投资制度。
经济法在建立这种法律引导机制的过程中起着最为核心的作用。西部大开发需要加快基础设施建设的重点在路(公路、铁路的建设)、场(机场设施的建设)、管(输气管道干线的建设)、电(电站、电网的建设)、信(通讯、电视广播等信息传输设施的建设)、市(大中城市的市政基础设施建设)、水(水利、开发水资源及节约水资源的基础设施的建设)。[6]对于这些固定成本投资巨大,具有极强的公益性的公用事业项目建设的法律调整,仅仅依靠民法对市场平等交易关系的构建和破坏这种平等性的行为的纠正,或者仅仅依靠行政法对行政权力的确认和规范,都无法达到市场主体经营利益和社会公共利益共生共进的最佳平衡点。只有立足于社会整体利益的经济法才能提供最为宏观的制度保障。只有按照经济法的制度设计,才能处理好政府与市场的关系,将国家对经济生活的干预定位在“适度干预”、“有限干预”,才能将政府职能限制在做好发展规划、改善投资环境、推动技术创新、培育多元化的投资主体、控制财政投入范围内,才能真正给予企业求生存、求发展的压力、动力和外部环境,最终实现西部地区基础设施建设独立发展的良性循环。
(二)、生态环境保护和建设方面
西部是保障国家生态安全的要害地区,由于历史和自然的原因,西部地区生态环境已经十分脆弱。自1978年以来,尤其90年代以来,我国环境资源立法明显加快,可以说,在森林、草原、矿藏、河流、土地、环保、水土保持等主要领域已经基本上有法可依,问题在于执法不严,执法无效。一个重要原因,就是不能有效遏制地方和部门在自我利益的驱使下破坏生态环境,致使“一边治理,一边破坏;一方治理,多方破坏”。西部大开发若不能处理好环境资源的利用与保护的关系,生态环境的继续恶化必将阻碍西部开发的进程,甚至危及整个中华民族的生存和发展。生态环境的整体性与保护的分散性之间的矛盾,国家环境资源法制的统一性与执法的地方保护主义之间的矛盾,是当前应该尽快研究解决的突出问题。生态环境保护的利益冲突则是环境资源保护不力的症结所在。要实现西部可持续发展,就应当把经济效益与生态效益结合起来。除了调整产业结构,改变强调资源优势的思维定式之外,还要着重从制度上解决生态环境保护的整体性问题,建立利益平衡的制度机制并使之规范化、法律化,以充分调动各类利益主体保护生态的积极性和主动性,并预防和化解纠纷。
西部这种经济与生态共同发展的制度需求为经济法所倡导的可持续发展理念提供了广阔的用武之地。落后地区人口的无限制增长、经济建设带来的资源和能源的枯竭、生态环境的破坏、企业和政府的短期行为,这些问题都有赖经济法的调整和遏制。反过来,经济法也是最能实现西部地区可持续发展目标的法律制度,在我国现行的法律体系中,没有其他任何一个法律部门能象经济法这样在整体原则体系中体现和贯彻可持续发展的理念。
(三)、发展特色优势产业方面
西部经济发展缓慢,关键是产业结构不合理。西部各省区产业结构具有典型的资源型、初级化特征,缺乏核心竞争力,且产业结构严重趋同,过分追求小而全的模式,没有体现各地区的优势。因此,西部大开发应根据区域经济、文化发展的现状,充分考虑自然条件和经济条件的限制,注重投资建设的经济效益和社会效益,通过政府有效的宏观政策调控和市场机制的作用,调整和优化区域产业结构,加强资源的综合开发利用,促进资源优势转化为经济优势,克服区域产业结构趋同的现状,选择以市场为导向的西部特色产业,大力发展生态农业、集约化农业、农牧产品深加工、旅游业等特色产业,建立能源、冶金、石化、机电一体化、稀有金属材料、航空航天等主导产业群,实现产业结构的效率最大化。
能很好的完成这一产业结构调整任务的,只有经济法范畴的产业调节法。通过产业调节法(包括产业结构法、产业组织法、产业技术法等内容)对产业调节关系(即国家在对产业结构、产业组织形式、产业区域布局和产业技术发展进行总体规划和安排过程中产生的与其他经济主体之间的社会经济关系)的调整,建立合理的国民经济整体布局,为西部区域特色产业的发展提供良好的宏观背景,建立西部地区区域协作和联合建设的制度机制,以充分发挥区域经济的内在联系和整体优势,在国家统筹规划、宏观引导的前提下,合理分工,共谋发展。
四、实现西部大开发战略目标的经济法律措施
(一)加强市场主体与市场秩序立法
1、放宽投资限制,促进投资主体多元化。首先,依法鼓励和保护西部多种所有制经济成分的发展。要尽快改变西部地区所有制经济结构较为单一、非公有制经济发展明显滞后的状况,依法培育非公有制经济成分,引导和保护其参与西部开发。在企业设立和市场准入等方面逐步用注册制代替审批制,完成从审批主义向准则主义的转变。除法律有特殊规定的领域外,均应视为非公有制经济准入的行业和领域。其次,放宽国际资本和国内民间资本进入西部市场的限制。根据WTO规则,在税收、贷款、投资融资和社会负担方面给予投入西部的外国资本国民待遇,依法保护其财产权利和财产安全。同时依法运用投资优惠手段鼓励外来投资、民间投资。再次,增加投资方式,扩大投资领域。应拓宽用资渠道,采取发行股票、项目融资、BOT模式等多种形式,吸引外商投资,强化保护各种市场主体的合法权益。
2、从立法上明确中央与地方的关系。西部大开发是国家大事,但国家不能包办一切。要遵循宪法规定的在中央的统一领导下,充分发挥地方积极性和主动性的原则,进一步从法律上明确中央与地方各自的财权与事权以及相互的权利义务关系。由于西部开发与加快中西部地区发展涉及到各个地方的利益,惟有中央能够担负起在全国范围内协调东、中、西部的利益关系,进行财政资源再分配的责任,因此,中央应该进一步将政策引导与法律引导结合起来,并立足全局,抓好大型项目的开发。各地方要服从中央统一部署,不得各自为政,各行其是,各搞一套。做规划、上项目,尤其是比较大的项目,必须纳入国家的长远规划之中统筹安排,做到局部利益服从全局利益。同时,要充分发挥各地方的自主性和创新精神,积极参与和实施西部开发与加快中西部发展的决策。
3、要加强对市场秩序的规范和整顿,严厉打击假、冒、伪、劣商品和各种形式的不正当竞争行为,建立市场信用,维护交易安全。
(二)加强宏观调控立法
1、依法确立西部投资倾斜的一般原则。将国家增加资金投入的政策规范化,以便依法逐步加大对西部的建设资金投入力度、财政转移支付力度和金融信贷支持力度,并优先安排建设项目。
2、依法确立区域之间互利互惠的合作原则和机制,努力形成相互支持、相互促进、协调发展的良好格局。首先,要依法建立联合开发的利益激励机制。东部参与西部开发和中西部发展,要遵循市场经济法则,使东部公司、企业、人才有钱可赚,有利可图,并把资金、技术、管理经验、市场渠道带给西部。其次,要克服地方保护主义,清除区域壁垒、市场割据,为东、中部都来西部投资创造一个良好的社会环境。再次,东部要一如既往地帮困扶贫,承担起对口支援西部的义务,中部要发挥承东启西的区位优势,促进全国协调发展。
3、规范使用税收优惠。对西部的税收优惠政策应尽可能在统一的税法体制下解决。原则上,对于不在国家法律和政策禁止和限制之列的西部内外资企业、少数民族地区的企业、经国家认定的高新技术企业以及各种经济组织生态建设所得,应在不同幅度内减免企业所得税。但是,税收优惠要兼顾中央和地方两方面的利益,分步进行,并充分考虑国家财政利益、西部地方财政现状以及将来适应世界贸易组织规则对于实行国民待遇的要求。
(三)加强生态环境保护立法
1、要尊重生态保护的客观规律,超越地区、部门或行业局限,根据各生态区的情况制定整体规划并依法统一执行。一要依法建立健全补偿制度。如,同一地区资源开发利用的受益者应该对当地的环境资源受害者给予补偿;不同地区资源输入的受惠者应该对资源输出者给予补偿;退耕还林还草,也应采取多种补偿办法。国务院已制定《关于进一步做好退耕还林还草试点工作的若干意见》,逐步把“以粮代赈”等政策及管理监督责任措施规范化。关键是如何贯彻执行。二要确保当地人的受益权利。值得注意的是,西部有些资源富集区往往从开发中得不到多少好处,还要承受生态环境恶化的种种后果,某些地方甚至资源越多越穷。解决这个问题,一方面,要防止资源产地经济结构单一化,另一方面,则要通过税收、补贴、入股、就业等措施确保当地人的受益权利。三要依法实行促进生态环境建设的优惠政策,大力扶持和鼓励生态环境整治工程、污染防治和资源综合利用产业,对生态建设保护区实施税收优惠政策。
2、立法保障环境污染的首端控制。对各项决策、各类项目进行环境影响评价,凡不符合环保要求的决策和项目一律封禁,是发达国家环保的一条重要经验,是我国环保从“未端控制”转向“首端控制”的关键一环,也是西部开发避免“先污染后治理、先破坏后恢复”的当务之急。因此,要加大保护生态环境的一系列法律法规的执行力度,加快 建立环境影响评价机制。特别是要把生态保护作为衡量政府依法行政水平和考核干部的一项重要指标,防止某些地方为了一时的经济效益和政绩而滥耕、滥伐,滥上所谓“形象工程”、“献礼工程”,不惜破坏环境,甚至竭泽而渔。
3、对西部国有未利用荒地逐步建立特殊的物权制度。在西部开发中,对于数量巨大的未利用荒滩、荒漠、荒山、荒沟和草场,可以考虑在维护宪法和法律确立的土地公有制的前提下,建立特殊的物权制度。鉴于荒地开发投入大、周期长、见效慢,为了增强开发者对西部土地和生态建设持续投入的信心和决心,使开发者获得经济效益,国家获得生态效益,可以考虑,对于在荒地上进行的生态建设或符合生态效益的农业开发,允许开发者拥有比现行法律和政策更多、更长期的土地占有、使用和转让权以及林草和收益所有权。此外,可建立一种允许开发者享有的土地承包经营权在承包权期满后“自动顺延”的制度,即承包期满后如果没有法律规定的终止承包的情形,则可以自动延长一个承包期。


参考文献:
[1] 田文英、王军:论西部经济开发中的依法行政 现代法学2000年12月 第8页
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试论包庇、纵容黑社会性质组织罪

李宇先


改革开放以来,一些黑社会性质的组织在中国大陆得以产生并蔓延,其中一个最重要的因素就是黑社会性质的组织成员腐蚀、拉拢一些国家机关工作人员,特别是司法工作人员充当黑社会性质的组织的“保护伞”。在现实生活中,一些国家机关工作人员,忘记了自己的神圣职责,不仅不对黑社会性质的组织进行打击,而且还与境内外的黑社会性质的组织和黑社会组织相互勾结,充当黑社会性质的组织和黑社会的“保护伞”,包庇、纵容黑社会性质组织和黑社会组织在中华人民共和国大陆境内进行违法犯罪活动。这些行为不仅严重破坏了社会治安环境,而且也损坏了国家机关的形象,使人民群众对党和国家丧失信心,动摇社会稳定的基础。为了严惩国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织和黑社会的行为,《中华人民共和国刑法》在修订时增加了包庇、纵容黑社会性质组织罪。由于对包庇、纵容黑社会性质组织罪在理论上还存在一些认识上的误区,因此造成一些司法机关在司法实践中对包庇、纵容黑社会性质组织罪适用法律错误的现象。因此,有必要回过头来对包庇、纵容黑社会性质组织罪的有关问题进行一番再思考、再探讨,纠正对包庇、纵容黑社会性质组织罪认识上的错误以正确适用法律。
包庇、纵容黑社会性质组织罪,是指国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。包庇、纵容黑社会性质组织罪是一个选择性罪名,它包括包庇黑社会性质组织罪、纵容黑社会性质组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪。只要行为人实施其中一种行为就构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。
包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体是特殊主体,即只有国家机关工作人员才能成为包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体。所谓“国家机关”,按《现代汉语规范词典》的解释,就是“行使国家权力、管理国家事务的机关,包括国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军队、警察、监狱等暴力机关。”〔1〕所谓国家机关工作人员,是指在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中依法从事公务的人员。非国家机关工作人员,如企业、事业单位、各民主党派、妇联、工会、共青团等人民团体、社会团体中依法从事公务活动的工作人员以及虽然在国家机关工作但是没有依法从事公务活动的人员都不能成为包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体而构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。
在我国,国家机关工作人员是否包括各级中国共产党机关和中国人民政治协商会议机关中依法从事公务的人员,刑法理论界和实务界存在争议。为了弄清这个问题,对包庇、纵容黑社会性质组织罪正确适用法律,有必要对国家机关工作人员的概念进行一番考察。
《中华人民共和国刑法》分则中规定的某些犯罪主体是国家机关工作人员。而刑法上关于国家机关工作人员这一概念,最早是来自于1979年《中华人民共和国刑法》中规定的国家工作人员。在当时,由于我国国家工作人员的管理体制就决定了国家工作人员的概念的广泛性。1979年《中华人民共和国刑法》第83条规定“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其它依照法律从事公务员的人员。”因此,在1979年《中华人民共和国刑法》分则中规定的渎职罪的犯罪主体均为国家工作人员,当时并没有对国家工作人员和国家机关工作人员进行区分,其中将贪贿犯罪也是视为渎职犯罪的一种。修订后的《中华人民共和国刑法》第93条规定“本法所称国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其它依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”这一概念首次将国家工作人员与国家机关工作人员区分开来,即国家工作人员与国家机关工作人员不再是同一个概念,其内涵与外延都不相同了。有学者认为,《中华人民共和国刑法》提出的这一概念引伸出了三个概念,即国家工作人员、国家机关工作人员和准国家工作人员,其中“准国家工作人员”就是所谓“以国家工作人员论”的这一部分人员。〔2〕我们只要仔细研究一下《中华人民共和国刑法》分则的有关规定,就可以看出,在《中华人民共和国刑法》分则中,有一部分犯罪的犯罪主体是国家工作人员,如《中华人民共和国刑法》第385条第1款规定“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”有一部分犯罪的犯罪主体是国家机关工作人员,如《中华人民共和国刑法》第397条第1款规定的“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,”构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。这就说明,在《中华人民共和国刑法》中,国家工作人员和国家机关工作人员是不同的概念。国家机关工作人员就是指国家机关中从事公务的人员,其它任何人员都不能成为国家机关工作人员,是国家机关工作人员当然就是国家工作人员,但是,国家工作人员则不一定就是国家机关工作人员,因为国家工作人员包括了“准国家工作人员”在内。有的学者认为其逻辑关系就是国家工作人员是上位概念,而国家机关工作人员则是下位概念。如果《中华人民共和国刑法》分则规定的具体犯罪的犯罪主体是“国家工作人员”,就意味着此种犯罪的犯罪主体包括“国家机关工作人员”,也包括“准国家工作人员”;如果《中华人民共和国刑法》分则规定的具体犯罪的犯罪主体是“国家机关工作人员”,就意味着此种犯罪的犯罪主体并不包括“准国家工作人员”。〔3〕 “国家机关工作人员”这一法律概念严格限制了“国家机关工作人员”的范围,要求“国家机关工作人员”首先应当是“国家机关”中的人员,其次应当是“从事公务”的人员,两者缺一不可,是“身份”(国家机关)与“职能”(从事公务)相结合的产物。因此,要弄清“国家机关工作人员”的概念,就必须弄清“国家机关”的概念。对于“国家机关”的概念,刑法理论界与实务界同样存在不同的观点,有的学者认为,“国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权力,以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织,具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构。〔4〕还有的学者认为国家机关还包括各级中国共产党机关、政协机关。〔5〕认为在各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关依法从事公务的人员亦属于国家机关工作人员。〔6〕还有的学者认为国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军队中的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司但是实为国家行政部门的机构(如国家电力总公司)。〔7〕三种观点的主要区别在于“国家机关”是否包括各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关和“名为总公司实为国家行政部门的机构”。认为包括在内的观点认为,中国共产党作为执政党,所从事的管理活动事关国家大政方针,所以不能把中国共产党的组织排除在“国家机关”之外。政治协商会议也是人民参政议政的重要机关,同样不能将其排除在“国家机关”之外。至于那些“名为总公司但实国家行政部门的机构”并不适用企业的经营机制,而是依靠国家行政拨款,从事行政管理的职能部门,所以其本质上仍属于国家机关。但是也仍然有不少学者认为,国家机关不应当包括各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关,单纯的在各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关从事公务的人员不是国家机关工作人员,只能将在各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关从事公务的人员认定为国家工作人员,否则就将不同于国家机关的政党组织、政协组织等同于国家机关。〔8〕
笔者认为,从严格的宪法学意义上来说,国家机关不应当包括中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关。因为,中国共产党机关是一个政党的机关,任何国家的宪法均没有规定政党是国家机关,即使这个党是执政党也如此。因此,严格说来,中国共产党机关不是国家机关。根据《中华人民共和国宪法》的规定“中国人民政治协商会议是有广泛代表性的统一战线组织”,在有关国家机构的规定中也没有规定政协机关是国家机关的组织部分。此外,《中华人民共和国宪法》第5条第3款规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”政党、社会团体、企业、事业、组织是与国家机关并列的关系,不是包含关系,国家机关没有包含政党,也没有包含政协。至于“名为总公司但实国家行政部门的机构”则更是不包括在国家机关内,它是在我国经济转型期的特殊产物。因此,从严格宪法学意义上来说,根据《中华人民共和国宪法》关于“国家机构”的相关规定,《中华人民共和国刑法》第93条所规定的“国家机关”应当是指各级国家权力机关、“中华人民共和国主席”、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。所谓“国家权利机关”就是指全国人民代表大会及其常务委员会和地方各级人民代表大会及其常务委员会。所谓“中华人民共和国主席”,不仅是单独的指一个个人,而且它是一个国家机构,是国家元首机关,因此,它也是国家机关。在“中华人民共和国主席”这一机构中从事公务的人员当然也是国家机关工作人员。所谓“国家行政机关”就是指中央人民政府即国务院和地方各级人民政府以及所属机构。所谓“国家审判机关”就是指最高人民法院和地方各级人民法院、专门法院。所谓“国家检察机关”就是指最高人民检察院和地方各级人民检察院。所谓“国家军事机关”就是指中央军事委员会和各级军事机关,如四总部、各大军区、各军兵种机关、卫戍区、省军区、警备区、军分区、县人民武装部等。因此,笔者认为,从法律上、理论上来说“国家机关工作人员”就只是在各级国家权力机关、“中华人民共和国主席”机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中依法从事公务的人员。虽然在实践中,根据有关文件,〔9〕中国共产党机关、人民政协机关中有一部分工作人员是按国家机关工作人员管理的,即是按国家公务员进行管理的,一般也将他们视为国家机关工作人员,但这是我国特殊政治体制所造成的。有学者认为这是属于准用处理的方法。〔10〕即本来不是国家机关工作人员,但是按国家机关工作人员处理。对于上述问题笔者认为上述人员不应当认定为国家机关工作人员而成为包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体。上述问题还有待全国人民代表大会常务委员会作出立法解释,予以明确。否则在司法实践中很不容易掌握,容易扩大包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体范围。如湖南省东安县胡纯栋包庇黑社会性质组织案。胡纯栋原系中共湖南省东安县县委副书记。1999年1月,东安县人民检察院在审查批捕东安县以蒋齐心、蒋齐贤为组织者、领导者的黑社会性质的组织成员李海军、徐荣春、周守宝(均已判刑)涉嫌故意伤害他人一案时,当时认为蒋齐贤提供资金给李海军、徐荣春、周守宝逃跑,有包庇嫌疑(后查证该案是蒋齐贤指使李海军、徐荣春、周守宝等人故意伤害他人),便决定向东安县公安局建议逮捕蒋齐贤。时任东安县人民检察院刑一股股长的周某某将此情况告知了蒋齐贤。蒋齐贤得知后,通过他人找到当时分管政法工作的县委副书记胡纯栋,要胡纯栋帮忙过问一下,给检察院打个招呼。胡纯栋即打电话给时任东安县人民检察院副检察长的邓某某说情。同年3月18日,案件承办人将逮捕蒋齐贤的建议书写好交给邓某某签发。次日,承办人准备送达逮捕蒋齐贤的建议书给县公安局时,邓某某打电话给承办人说此案比较复杂,公安局提出另案处理,建议书暂不发,等起诉阶段再说。之后,案件承办人仅将对李海军、徐荣春、周守宝的处理决定批复公安机关,致使蒋齐贤未及时受到法律的制裁。1997年12月20日,东安县经济开发区八角岭房地产开发公司与福建省福清三建公司签订合同,由福清三建公司承建东安经济开发区青土坪工业区的207国道改线工程。工程施工一段后由于内部管理不善,再加上福清公司的人在施工时将东安人唐某某打伤等原因,致使福清公司不愿意再施工。1999年1月17日,福清公司负责人向八角岭房地产开发公司负责人提出想将工程转给蒋齐心。但是,蒋齐心没有施工资质,按常规是不能接受转包的。开发区管委会党委由兼任开发区管委会党委书记的胡纯栋主持召开会议研究此问题,胡纯栋提出福清公司不干了,要采取措施使工程继续下去。会议决定,维持原合同不变,至于是否转包是他们内部事务,管委会不干预,但是要保证质量。之后,蒋齐心顺利从福清公司承包了该工程,获工程款146.31万元,尚有72.24万元未收到。2000年6月29日,永州市委信访办接到14人联名控告蒋齐心、蒋齐贤犯罪事实的信访件,市委领导批转市信访办转给胡纯栋阅处,要求东安县公安局查处,并报结果。胡纯栋接到此信后,发现告状信中不指名地说到分管政法工作的县委副书记是蒋氏兄弟的座上客等,认为此信访件涉及了自己,便打电话让蒋齐心到其家中。蒋齐心来到胡家后,胡纯栋责问蒋齐心干了什么,被人列了九大罪状,还牵涉到他。蒋齐心否认做了什么坏事。胡纯栋便将信访件交蒋齐心看。蒋齐心看后提出要复印一份。胡纯栋答应可以复印,但是提出在调查核实时要找他们的,要他们自己好好想一想。并将信访件交给蒋齐心复印。之后,胡纯栋将此告状信批转县委政法委、县公安局、县信访办等单位,由县委政法委牵头组织联合调查组进行调查。结论是有的问题已经处理,有的失实,并于2000年9月12日形成调查材料上报市信访办。后胡纯栋又将此调查材料复印了一份给蒋齐心。2001年3月,永州市公安局成立了专案组织,调查蒋齐心、蒋齐贤黑社会性质组织犯罪案。蒋氏兄弟闻风潜逃(后被抓获、均以组织、领导黑社会性质组织罪与其它犯罪数罪并罚),其同伙在永州市一宾馆内以蒋齐心的名义起草了一份《清清白做人,脚踏实地创业——为何蒙冤黑帮头》的申辩材料,并将胡纯栋喊到宾馆。胡纯栋看了材料后便离开宾馆。此外,胡纯栋还利用职务之便为蒋氏兄弟等谋取利益,非法收受他人钱财59000元。人民法院判决认定,胡纯栋除构成受贿罪外,还明知他人联名控告蒋氏兄弟有违法犯罪行为,而将控告信给蒋齐心复印;明知蒋齐贤被检察机关建议逮捕时仍为蒋齐贤说情;为蒋齐心转包工程说情,使其谋取了大量非法(?)利益,放纵了蒋氏兄弟的违法犯罪活动,明知司法机关对蒋氏兄弟涉嫌组织、领导黑社会性质组织一案立案查处时,在他人帮蒋齐心写所谓的申辩材料时,不制止,放任不管,以致材料被邮寄到有关单位,影响了公安机关对蒋齐心、蒋齐贤组织、领导黑社会性质组织一案的查处,上述行为是放纵蒋氏兄弟的违法犯罪,其行为已构成包庇黑社会性质组织罪,与受贿罪数罪并罚。在本案中,胡纯栋的身份是中共东安县委副书记兼开发区管委会党委书记,是中国共产党县一级机关从事公务的工作人员,其是否具备包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪主体资格是一个值研究的问题。但是在案件的审理过程中,没有任何司法机关、没有任何辩护人考虑过、提出过这个问题。
包庇、纵容黑社会性质组织罪在主观方面必须是出于故意,即对黑社会性质的组织进行包庇,对黑社会性质的组织进行违法犯罪活动进行纵容。过失不能构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。不知道是黑社会性质的组织或者黑社会性质的组织所进行的违法犯罪活动而予以包庇、纵容的,不影响包庇、纵容黑社会性质组织罪的成立。在这里有一个是否“明知”的问题。大多数学者都认为,犯包庇、纵容黑社会性质组织罪,行为人在主观上必须是“明知”,即明知自己包庇、纵容的是黑社会性质的组织和黑社会性质的组织进行的违法犯罪活动才构成本罪。〔11〕笔者认为,“明知”自己包庇、纵容的是黑社会性质的组织和黑社会性质的组织进行违法犯罪活动不是包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观构成要件,包庇、纵容黑社会性质组织罪不要求行为人一定要“明知”其包庇、纵容的是黑社会性质的组织及其黑社会性质的组织违法犯罪活动。关于“明知”的问题,有的观点认为,一些犯罪在法律上没有明确规定行为人必须“明知”,并不是该主观方面可以不要“明知”,而是由于《中华人民共和国刑法》第14条对故意犯罪的已经作了概括规定,第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”在该条中已经将“明知”概括了,是对犯罪故意成立的总的要求,或者说是所有故意犯罪的一般构成要素,其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”,而分则中对某些犯罪构成要素的“明知”,其内容更为特定,是刑法分则规定的特定要素。所以,总则的“明知”与分则的“明知”不是一个概念。对于分则明文规定“明知”的故意犯罪,具备分则的“明知”,是具备总则“明知”、成立故意的前提;如果连分则规定的“明知”都不具备,就谈不上总则要求的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。分则中的“明知”,仅仅强调的是行为人的认识因素,它未必与总则中的“明知”一样和“希望或者放任”结果发生结合在一起。笔者认为这种观点的理由是不充分的,《中华人民共和国刑法》第14条的规定是指“明知”自己的行为会造成某种危害社会的结果,不是指“明知”自己行为的对象。《中华人民共和国刑法》对于需要行为人“明知”行为对象特殊性的犯罪,大多都有明确的规定,如果按照上述观点来理解,就完全没有必要对“明知”有的加以标明,有的不加标明,因为只要是故意犯罪就是“明知”了。以《中华人民共和国刑法》分则中涉及“包庇”性质的犯罪为例,对于行为人是否需要“明知”行为对象特殊性的犯罪有两种不同的规定,一是如窝藏罪、包庇罪;拒绝提供间谍犯罪证据罪;窝藏、转移、收购、销售赃物罪等犯罪,法律规定行为人是否“明知”其包庇的对象是构成犯罪的必要构成要件,此时,行为人主观上是否“明知”行为的对象就成为罪与非罪的界限。而另一些如包庇毒品犯罪分子罪;包庇、纵容黑社会性质组织罪等犯罪,法律则没有规定行为人对其所“包庇”的对象必须“明知”。包庇、纵容黑社会性质组织罪在法律上没有规定行为人必须“明知”其包庇、纵容的对象,在司法解释中也没有规定行为人必须“明知”其包庇、纵容的对象。因此,一般而言,犯包庇、纵容黑社会性质组织罪无须行为人“明知”其所包庇、纵容的对象是黑社会性质组织及其黑社会性质组织的违法犯罪活动,只要其有包庇、纵容行为,而包庇、纵容行为必然就是“明知”自己的行为会产生危害社会的后果,而其实际包庇、纵容的对象是黑社会性质组织和黑社会性质组织的违法犯罪活动即可。同时,如果一定要强调行为人对其包庇、纵容的对象必须“明知”的话,就有可能放纵一些犯罪,因为要让行为人“明知”其包庇、纵容的对象是黑社会性质组织和黑社会性质组织犯罪是有一定的难度的,不要说行为人不一定“明知”,就是有时司法机关对某些犯罪是不是黑社会性质组织和黑社会性质组织的违法犯罪活动都不一定认定得准确,怎么能要求行为人一定要“明知”呢?如果一定要求行为人对其所包庇、纵容的对象是黑社会性质组织和黑社会性质组织的违法犯罪活动明知,那么,当被告人在法庭上提出他不“明知”其所包庇、纵容的对象是黑社会性质的组织及其黑社会性质组织的违法犯罪活动时,就难以有证据证明他是“明知”的。在此,法律规定的实际上是一种“严格责任”。
包庇、纵容黑社会性质组织罪在客观方面表现为包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动。所谓“包庇”,根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款的规定,是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿 ,或者阻挠其它国家机关工作人员依法查禁等行为。也就是指国家机关工作人员利用职权,庇护黑社会性质组织或者阻挠破获黑社会性质组织,其可以表现为帮助黑社会性质组织湮灭罪迹,隐匿、毁灭罪证;向其通风报信;为其作假证以掩盖其罪行等行为。对于胡纯栋包庇黑社会性质组织罪一案中认定的第2笔事实即胡纯栋为蒋齐心转包工程的行为是否可以成为支撑胡纯栋构成“包庇黑社会性质组织罪”的犯罪事实还是值得研究的,上述事实不是《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款规定的“国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿 ,或者阻挠其它国家机关工作人员依法查禁等行为”的内容。而第1、3 笔则都可以成为支撑胡纯栋构成“包庇黑社会性质组织罪”的犯罪事实。所谓“纵容”,根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款的规定,是指国家机关工作人员不依法履行职责,放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。也就是有查禁黑社会性质组织犯罪职责的国家机关工作人员对黑社会性质组织所进行的违法犯罪活动放纵、容忍,对其听之任之,放任不管,不予制止,不加查处。至于黑社会性质组织进行的违法犯罪活动既包括黑社会性质组织所实施的具体的黑社会性质组织犯罪活动,又包括黑社会性质组织发展、组织黑社会性质组织的犯罪活动,还包括黑社会性质组织的违法但是尚未构成犯罪的活动。包庇、纵容黑社会性质组织罪,行为人只要有包庇、纵容的行为即构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。例如在湖南省芷江侗族自治县的杨学荣案中,被告人杨学荣的同伙袁辉于1997年7月9日晚11时许在芷江侗族自治县芷江镇的“紫蓝夜总会”门口碰到其朋友王相桦。王相桦告诉袁辉说自己被一个叫冯俊的人砍伤了。袁辉即在夜总会门口喊来同伙邓安平、秦应航(均未满18岁)、滕小云,告知其朋友王相松被人砍伤,要邓安平秦应航、滕小云帮忙报复。过了一会儿,邓安平找来四把砍刀、一支小口径手枪,四人各拿一把砍刀,找到正在电游室内玩耍的冯俊。秦应航首先动手砍冯俊。冯俊见状逃跑。袁辉、邓安平、秦应航、滕小云追上冯俊。滕小云、邓安平、秦应航分别用刀砍冯俊。秦应航开枪击中冯俊的臀部,致冯俊轻伤。随后,袁辉等人逃跑。公安局“110”接到报警后赶赴现场。邓安平被“110”干警当场抓获,同时收缴了其随身携带的长砍刀和秦应航后来交给邓安平的小口径手枪。当晚,“110”干警将邓安平扭送至芷江侗族自治县公安局城中派出所,留置在该所。7月10日,城中派出所认为邓安平的案子属于刑事案件,遂将邓安平移交该县公安局刑侦大队城区中队处理。当天下午,杨学荣得知后,邀约芷江侗族自治县湘运公司工人付某某、肖某某来到城区中队找到付某某的朋友、时任城区中队队长的被告人吴建国说情,请求放人。吴建国表示这是涉枪案件,不能随便放人。付某某对吴建国提出由他去与冯俊说一下,赔点医药费,将邓安平罚点款私了算了。吴建国则表示你们如果能够讲好,到时罚点款也是可以的。随后,杨学荣、付某某、肖某某和袁辉的母亲找到住在医院治疗的冯俊,要求冯俊不要将事情闹大了,赔点钱算了。杨学荣还提出在公安人员找冯俊问话时,只要说没有看清楚是谁打的就行了。冯俊迫于无奈同意私了。7月11日,吴建国安排中队干警肖智勇提审邓安平,自己则与干警龙运卿到医院询问冯俊。冯俊称自己没有看清楚打伤自己的人是谁。吴建国从医院回到中队后,遇到再次到城区中队请求放人的杨学荣等人。付某某称他已与冯俊讲好了,赔点医药费,要吴建国对邓安平罚点款放他一码算了。吴建国便下楼去看了对邓安平的问话材料。邓安平在此次问话材料中承认了其参与伤害冯俊的事实。吴建国上楼对付某某说邓安平自己都承认了,不好办。付某某即问吴建国怎么办。吴建国说只要被打伤的人不说,邓安平这边也不承认,那就好办了。付某某即表示由他与邓安平说一下,要他不要承认。付某某即下楼到留置室对邓安平说,要其不要承认。吴建国见付国良下楼去了,便对肖智勇说付某某已要邓安平不要承认,中队收点钱算了,并要肖智勇对邓安平再讯问一次,要肖智勇在记录时,邓安平说什么就记什么。邓安平后来在审讯中,否认了第一次所作供述。经吴建国同意,杨学荣交了1000元“保证金”,将邓安平众城区中队带走。同月中旬,城区派出所又将秦应航、袁辉抓获并移送城区中队处理。城区中队干警对其二人进行了审讯。秦应航、袁辉拒不交待其犯罪事实。当天下午,杨学荣又找到付某某再次来到城区中队找到吴建国要求交钱放人。杨学荣还说此事已经与刑侦大队的一位副大队长说了。吴建国不久接到该副大队长的电话,要求将秦应航、袁辉二人放了。后吴建国又找电话给大队长,说是一起伤害案,二人不认罪,又无其它证据且留置时间已到。该大队长经请示主管副局长同意,告知吴建国同意放人。双方商定每人交1000元“保证金”后放人。但当时杨学荣手中无钱,由付某某担保后,吴建国同意并将秦应航、袁辉放走。同年10月17日,秦应航、滕小云、袁辉等6名同伙在芷江侗族自治县芷江镇寻衅滋事,秦应航持枪打死无辜青年田某某。该案发生后,吴建国参加了对该案的侦破,并先后提审了犯罪嫌疑人袁辉、滕小云等人,知道“10•17”案系秦应航等人所为,认为事态严重便要干警将所收1000元“保证金”退还付某某。因为当时、杨学荣、秦应航等人在逃,吴建国在侦查时也未及时向有关部门汇报“7•9”案,也未在提请批捕决定书中写上“7•9”案的事实(当然,此时由于杨学荣、秦应航在逃,公安机关立案侦查时不知道此案的情况)。因为一审判决认定杨学荣的犯罪团伙是黑社会性质组织犯罪,因而认定被告人吴建国构成犯包庇、纵容黑社会性质组织罪,判处有期徒刑五年。吴建国不服,提出上诉。其上诉提出“我不知道杨学荣等人是黑社会性质组织;不构成犯罪。”其辩护人也提出“吴建国不构成犯罪”。本案经湖南省高级人民法院二审,没有认定杨学荣等人为黑社会性质组织犯罪,因此,二审法院没有认定吴建国构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。而是认定被告人吴建国身为司法工作人员,徇情枉法,对明知是有罪的邓安平、秦应航、袁辉等人持枪寻衅滋事,还出主意使其三人免受刑事处罚,其行为已构成徇私枉法罪。在本案中,一审认定吴建国的行为构成包庇、纵容黑社会性质组织罪,其主要事实依据是吴建国对“7•9”案的处理上有包庇、纵容行为。对此问题应当看杨学荣等人的犯罪行为是否构成黑社会性质组织犯罪,由于杨学荣等人的犯罪行为不是黑社会性质组织犯罪,因此,吴建国的行为当然也就不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪,因为不存在包庇、纵容黑社会性质组织罪的前提条件即有一个黑社会性质组织的存在。如果杨学荣等人的行为是黑社会性质组织犯罪的话,吴建国的行为当然也就构成包庇黑社会性质组织罪,因为其包庇的“7•9”案是黑社会性质组织的一次犯罪活动,而且吴建国参加专案组后,已经知道杨学荣的犯罪行为是以黑社会性质组织犯罪立的案。此外,即使杨学荣等人构成黑社会性质组织犯罪的话,一审认定吴建国构成包庇、纵容黑社会性质组织罪也属不当,因为吴建国只有包庇行为,而无纵容行为,因此,即使要定吴建国涉黑,也只能定包庇黑社会性质组织罪。
包庇、纵容黑社会性质组织罪所侵害的客体是国家机关的威信及正常活动以及社会治安秩序。其包庇、纵容的对象则是黑社会性质组织。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》,其包庇、纵容的对象还包括境外黑社会组织。
在认定包庇、纵容黑社会性质组织罪时应当注意以下几个问题,一是包庇、纵容黑社会性质组织罪行为只能发生在被包庇、纵容者实施犯罪之后,且事先没有通谋。如果事先与黑社会性质组织组织者、领导者、积极参加者、其它参加者事前有通谋,事后又进行包庇、纵容的,根据《中华人民共和国刑法》第310条第2款规定“事先通谋的,以共同犯罪论处”的原则,则应当属于组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者是黑社会性质组织所实施的其它犯罪的共犯,而不是构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。二是包庇黑社会性质组织罪与包庇罪之间存在着法条竞合关系,包庇、纵容黑社会性质组织罪由于其犯罪主体是国家机关工作人员,使关于包庇黑社会性质组织罪的规定属于特别法条,而关于包庇罪的规定为普通法条,根据法条竞合犯的处理原则,应当择一重罪处罚,即当国家机关工作人员包庇黑社会性质组织时,应当按包庇黑社会性质组织罪这一重罪论处,不再适用包庇罪的有关规定。

【注释】
  〔1〕李行健主编:《现代汉语规范词典》,外语教学与研究出版社、语文出版社2004年版,第497页,“国家机关”条注①。 
  〔2〕谢望远主编:《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》,中国方正出版社2000年版,第6页。 
  〔3〕侯国云、白岫云着:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社1998年版,第184页。 
  〔4〕敬大力主编:《刑法修订要览》,法律出版社1997年版,第148页。 
  〔5〕吴明夏、江绍恒、王亲生主编:《新刑法通释》,人民出版社1998年版,第1027页。赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第780页。胡驰主编:《国家工作人员失职犯罪界限与定罪量刑研究》,中国方正出版社2001年版,第12—13页。 
  〔6〕吴明夏、江绍恒、王亲生主编:《新刑法通释》,人民出版社1998年版,第1374页。 
  〔7〕侯国云、白岫云着:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社1998年版,第187页。 
  〔8〕侯国云、白岫云着:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社1998年版,第187页。 
  〔9〕仅仅是文件,没有任何法律明确规定了中国共产党机关工作人员、人民政协机关工作人员是同家机关工作人员。 
  〔10〕李贵方、林维:《论刑法中的国家工作人员》,载杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编《新刑法施行疑难问题研究与适用》,中国检察出版社1999年版,第355页。 
  〔11〕吴明夏、江绍恒、王亲生主编:《新刑法通释》,人民出版社1998年版,第1027页。田宏杰:《包庇、纵容黑社会性质的组织罪研究》,载《湖南公安专科学校学报》(2001年8月)第13卷第4期。 

最高人民法院、内务部、中国人民解放军总政治部关于处理军属寻找革命军人问题的规定的联合通知

最高人民法院 内务部 等


最高人民法院、内务部、中国人民解放军总政治部关于处理军属寻找革命军人问题的规定的联合通知

1955年6月25日,最高法院、内务部、解放军总政治部

近年来革命军人家属,寻找革命军人者日益增多,而所寻军人,多与家庭失掉联系较久,几经寻找,亦无下落。鉴于我国自1949年建国以来,国内秩序早已安定,邮电、交通畅通;且自全国大陆解放和朝鲜停战以来,部队每年均曾发动全体军人向家中写信。在目前军人与家庭通信的条件已完全具备的情况下,长期未与家庭通信的革命军人,多已不在部队,如仍反复继续查找下去,也将不会有何结果。为此,参照1953年6月15日内务部、最高人民法院、司法部和总政治部颁发的“关于多年无音信之现役革命军人家属待遇及婚姻问题处理办法”的指示,特作如下规定:
一、凡经原籍县(市)人民委员会查明确系参加我军的军人,已有两年未与家庭通信者,可由县(市)人民委员会审查批准为“失踪军人”。军属寻找时,应向其进行教育,以消除其误解并婉言劝其不必再向部队查询。部队如收到此类军属的寻人信件,可交原籍县(市)人民委员会处理。
二、军属查找两年内尚与家庭通信之革命军人,由所在部队政治机关负责查找,如查无下落时,由师级政治机关将此类军人列表汇报各军区政治部,由各军区政治部编成军属寻人名单,送总政治部统一印刷分发至全国部队查找。经刊布一年仍无下落者,即作为“失踪军人”,由所在部队团以上政治机关通知原籍县(市)人民委员会。
三、“失踪军人”日后得到其他有关方面或个人证明其确已牺牲、病故消息,而经原籍县(市)人民委员会或部队团以上政治机关审查认可者,准予补办各种抚恤手续;如经有关方面或个人证明其己投敌、叛变、逃亡、自杀、判死刑或开除军籍,并经县(市)人民委员会或部队团以上政治机关审查属实者,则即取消其家属的一切优待。
四、各级人民委员会对“失踪军人”家属,应进行教育,并仍按1950年12月11日内务部颁发之“革命烈士家属革命军人家属优待暂行条例”予以军属优待。“失踪军人”配偶如要求离婚时,可按照1955年1月5日最高人民法院、内务部、司法部和中国人民解放军总政治部“关于处理革命军人两年以上与家庭无通信关系的离婚问题”联合通知的规定由人民法院处理。如要求解除婚约时,可按照1951年6月30日政务院政治法律委员会、人民革命军事委员会总政治部“关于处理现役革命军人取消婚约的暂行规定”联合通知的规定处理。均不必再向部队询查。
五、军队各级政治机关,应根据此通知精神,向全体军人进行教育,并督促所属军人与家庭经常通信。今后凡属队列减员者(如转业、复员、牺牲、病故、失踪、逃亡、叛变、自杀、开除等),应按军人职务与减员性质分别由司令机关、政治机关、干部部门迅速办理通知原籍县(市)人民委员会的手续。