公证赔偿的思考
熊晓峰
西安宝马彩票案把本就处于尴尬境地的公证处推向风口浪尖，使得公证的形象和发展受到了极大的损害。公证责任、尤其是公证赔偿责任一时之间成为了公证行业内外的热门话题，随着国务院批转的《关于深化公证改革的方案》确立的公证过错要赔偿，公证是否要赔偿已不再是一个争论的话题，公证赔偿作为民事赔偿的性质也似乎成为了定论。但公证赔偿并不是无可争议的，公证赔偿仍是一个值得探讨和研究的问题。
一、目前的中国公证不该承担赔偿责任
1、公证处无法成为被告。1988年7月2日最高人民法院经济审判庭《关于合同公证失误公证机关能否作为被告问题的电话答复》中明确规定：“公证机关依照法定程序，证明经济合同的真实性和合法性，是国家以经济合同进行管理和监督的一项法律形式，签订经济合同，申请经济合同公证和履行经济合同公证中规定的权利和义务取决于经济合同当事人的意愿，公证机关对经济合同公证不当或者错误的，不属于民法通则第一百二十一条规定的国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的行为。”，这就直接从审判实践上切断了当事人向公证机关索赔的途径。
2、公证过错与当事人损失之间的因果关系无法认定。我们目前对公证赔偿实行的是严格责任，即赔偿事项与当事人的损失之间有因果关系，且因果关系是内在的、直接的、必然存在的，也即错证或者不当公证直接导致了当事人的直接损失。但我们知道，无论中国公证的定位如何不明，至少有一条是明确无误的，它只是一种证明行为，作为一种证明行为，其结果??公证书在民事诉讼法中是与鉴定结论、勘验笔录具有同等证明效力的证据，虽然2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中加强了公证书的效力，将其列为当事人无需举证证明的事实之一，与法院判决、仲裁裁决并列，但其地位无论怎样高，它也只是被作为证据来使用，不通过其他人的行为，它自身是无法导致民事法律关系的发生、变更和消灭的。因而公证过错是无法直接导致当事人的直接经济损失的，公证过错与当事人的直接经济损失之间没有直接的因果关系。
3、替代责任的抗辩。因为无法证明公证过错与当事人损失之间有直接的因果关系，有专家就认为公证赔偿是一种替代责任性质的民事赔偿。所谓替代责任，就是为不是自己的行为承担责任。，实际上这不是什么高深莫测的新理论，杨立新教授主编的《民法》中指出，替代责任就是特殊侵权责任。①但是责任人的抗辩除了传统意义上的不可抗力、正当防卫、紧急避险，尚有第三人过错，这不但已有了无数的案例，还为2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）所明确。《解释》第6条第2款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。”虽然最高人民法院《解释》所针对的是人身损害赔偿，但《解释》中所确立的第三人过错免责原则是《民法通则》及此前司法解释中均没有的原则，且人身损害赔偿责任是侵权责任，涵盖了一般侵权责任与特殊侵权责任，主张公证应承担赔偿的人无论是认为公证赔偿是民事赔偿、还是强调其是替代责任，直接的法律依据只有《民法通则》第121条：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”，而121条正归属于特殊侵权责任，虽然最高人民法院规定的是人身损害赔偿，但侵权的损害赔偿理应同样适用。
二、《民法通则》第121条
比较一下《国家赔偿法》出台前后我国民法方面的论著，会发现一个有趣的现象：《国家赔偿法》出台前的论著提及《民法通则》第121条的都呼吁要尽早出台《国家赔偿法》②，而《国家赔偿法》出台后虽有王利明教授这样的民法理论权威对第121条的存在提出了意见③，但更多的是涉及到121条就一带而过、语焉不详。因此最高人民法院《解释》才更耐人寻味。《解释》第8条第一款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。” 第二款：“属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。”将国家机关的责任转化为单位、法人的责任，对国家机关职务行为赔偿责任应归属于国家赔偿予以了纠正，但如此一来，也正授公证赔偿为民事赔偿论者以口实。因为他们认为公证处不属于行政机关，特别是按《深化公证改革的方案》公证处均应改制为事业法人，更不属于国家赔偿的范围，最高人民法院的这个司法解释很好地解决了这个问题。但如果要赔，公证赔偿真的是民事赔偿吗？
三、公证赔偿的性质
1、我国公证处的公证行为不是民事行为。作为民事行为最重要的特征是民事行为主体从事民事行为不受他人的干涉，并且民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律珍宝或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。但依据《公证程序规则》第56条：“公证处的本级或者上级司法行政机关发现已经发出的公证书有不当或者错误的，可以作出撤销或者责令变更公证书的决定。”。据此，公证处的公证行为被纳入到司法行政机关的行政管理之中，这种管理不是一般的监督执法，而是行政体系中上下级之间的指令。更何况公证处是代表国家履行公证职责，公证权来源于国家的让渡，行使的是一种国家权力，是公权，而非私权，公权是不受民法调整的。
2、大陆法系国家公证人的独特地位。主张公证赔偿属民事赔偿的抛出的杀手锏是国际上通行如此。在动辄与国际接轨的形势下确乎杀伤力极大，让我们先来看看公证业务发达的大陆法系国家的情况。
德国《公证人法》规定：“公证人由于故意基过失违反了职务上的义务，并造成了他人的损害，应承担由此而产生的损害赔偿责任。如果公证人只有过失责任时，被害人只有在以其他方法不能等到赔偿时，才可以向公证人提出赔偿请求…准用民法中有关国家公务员违反职务义务的损害赔偿的规定。国家不代替公证人承担责任。”，在法国，国家不为公证人承担责任，公证人要根据《法国民法典》第1382条承担民事责任。④。大陆法系国家的公证赔偿是由公证人赔偿。
《法国公证机关条例》第2条：“公证人是为从事下述辅助性司法活动而设立的公务员。”，《德国公证人法》第1条：“公证人是为了证明法律事实和预防纠纷而设置的独立的公职人员。” ⑤原来法、德等国的公证人就是我国的公证员，而且公证人是“公务员”或执行公务的“公务人员”，。
《德国公证人法》第10条第3款规定：“公证人经监督机关许可，可以拥有数个事务所。”，⑥这就与我国公证员只能在一个公证处执业不同，其所以如此，是因为其公证事务所只是个固定的办公场所，不是公证机关，公证人是以自己的名义从事公证服务，而不是以公证事务所的名义执业，正因为如此，国外除了阿根廷规定公证事务所归国家所有外，其他国家的公证事务所都是私有的，由此国外是由公证人而非公证处承担责任。
3、大陆法系国家公证人承担民事责任的缘由。
比较中国公证与国外公证，我们会发现国外公证的范围远远大于中国公证，国外公证、特别是大陆法系国家公证的主要业务范围和主要收入来源均是法定公证。大陆法系国家的法定公证事项分为3大类：不动产公证、公司存废及重大行为的公证、婚姻家庭及遗嘱公证。如《德国民法典》债权编第313条规定：“当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同，需经公证人公证。”，《德国有限责任公司法》第2条：“公司合同须采取公证形式。”，《意大利民法典》第162条规定：“结婚协议应当以公证的方式缔结，否则无效。”，《德国民法典》第2276条：“订立继承合同必须双方同时在场并由公证人制作纪录。”。⑦由此，在大陆法系国家重大的民事法律行为均以公证作为成立的要件，有些法律文书还是由公证人制成的。法定公证事项当中公证行为必须参与到民事行为当中，并成为民事行为不可分割的有机组成部分。而我国即便有些地方强制房屋买卖过户登记之前必须公证，此处的公证也只是买卖的要件之一??过户登记的前提条件而不是买卖成立的要件。因而大陆法系国家公证人与我国公证处在这些民事法律关系中所处的地位是不一样的，他们所肩负的责任也是不一样的，导致大陆法系国家公证人承担民事赔偿责任的情况在现阶段的我国并不存在，不能由大陆法系国家公证人要承担民事赔偿责任推导出我国公证处也要承担民事赔偿责任，既无因，又何来的果！
橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,,叶徒相似,其实味不同。所以然者何?水土异也。⑧
希望我们的法治进程中不再有这样的情况！
注释：
①杨立新主编《民法》 人民大学出版社2005年4月第3版 278页
②杨振山主编《民商法实务研究》侵权行为卷 山西人民出版社1992年2月第2版209页
③张民安主编《侵权行为报告》 中信出版社2005年6月第1版 10页
④胡耀芳 《公证法律责任初探》 《中国司法》2005年第2期
⑤王公义 《国外公证立法问题研究》 《中国司法》2005年第2期
⑥同上
⑦同上
⑧《晏子春秋•内篇杂下》
关于开展2005年度安全工程专业职称评审工作的通知
国家安全生产监督管理局
安监总人字[2005]53号
关于开展2005年度安全工程专业职称评审工作的通知
各有关单位：
为做好2005年度国家安全生产监督管理总局职称评审工作，根据人事部人发[1997]109号文件规定，结合我局工作实际，现就申报2005年度安全工程专业技术职务任职资格有关事宜通知如下：
一、评审范围
安全工程专业教授级高级工程师、高级工程师和工程师任职资格。
二、报送地点及时间
（一）报送地点
安全工程专业推荐评审材料报送中国职业安全健康协会。申报所需文件、表格等资料，可在www.cosha.org.cn网站，安全工程师栏目中下载。
（二）报送时间：2005年10月30日前。
三、申报基本条件
（一）学历和履职年限要求
1．按照国家《专业技术职务试行条例》和《实施意见》中，各档次专业技术职务任职资格的具体规定和要求，学历和履职年限具体可按下列要求掌握：
档次
学历、学位
员级
助理级
中级
高级
教授级
博士（博士后）
／
／
*0
2（*0）
5
硕士
／
／
*3
4
5
研究生班、双学士
／
*0
3
4
5
本科
／
*1
4
5
5
专科
／
*3
4
／
／
中专
*1
4
／
／
／
注：表中所列年限：加*号为毕业后从事专业技术工作年限，对应档次为初聘专业技术职务；无*号为任低一档次职务的最低年限。
2．对于取得后续学历的人员，在今年的申报工作中其年限可暂按如下要求掌握：
（1）取得后续大学本科学历2年以上，高级任职资格满5年，可申报教授级资格；
（2）取得后续大学本科学历2年以上，中级任职资格满5年，可申报高级资格；
（3）取得后续大学本科学历1年以上或大学专科学历2年以上，助理级任职资格满4年，可申报中级资格；
（4）取得后续大学本科学历后，从事专业技术工作满1年；或取得大学专科学历后，从事专业工作满3年，可申报助理级资格。
3．对于大学普通班学历（普通高校一九七Ｏ年-—一九七六年入学的毕业生获得的学历），根据原国家教委办公厅、人事部办公厅教学厅字[1993]4号文件精神，在评定高级专业技术资格或聘任专业技术职务时，对于一些在专业技术工作中，业绩突出，水平、能力达到国家规定的高级专业技术资格条件的人员，可按有关规定申报、评审。
（二）申报材料要求
见附件：报送专业技术职务任职资格评审人员材料要求。
（三）外语要求
除以下人员外，其他人员申报专业技术资格均须取得相应等级国家职称外语统一考试合格证书，或根据属地化考试原则，参照所在省（区、市）确定的申报高、中级专业技术职务外语标准。
1．获得硕士学位申报中级专业技术职务、获得博士学位申报高级专业技术职务，可免考外语；
2．近3年内参加“TOEFL”考试分数达到500分以上申报中级专业技术职务，分数达到600分以上申报高级专业技术职务，可免考外语；
3．年龄男满55周岁、女满50周岁的专业技术人员，需参加国家外语职称考试，成绩做参考；
4．参照所在省（区、市）其它有关免试规定，符合条件的人员。
（四）计算机应用水平
申报各系列各档次专业技术职务，必须取得全国专业技术人员计算机应用能力考试合格证书或国家局计算机等级证书、所在省（区、市）专业技术人员计算机应用能力（水平）考试合格证书。
请各单位按照通知要求，切实做好本单位专业技术人员职称申报、推荐工作，并在规定的时间内报送评审材料，逾期不予受理。
二00五年五月二十三日
附件：报送专业技术职务任职资格评审人员材料要求
为了保证专业技术职务任职资格评审工作的顺利进行，现对报送评审材料作如下要求:
一、应报材料
（一）应报的基本材料
1．《专业技术职务任职资格评审表》，以下均简称《评审表》）。报送份数由各单位根据干部管理权限确定。
2．各种证件。包括：①所有学历的毕业证书复印件；②确认本人任职资格的文件（复印件）；③任职资格证书（复印件）；④外语合格证书、成绩单原件及复印件；⑤计算机应用能力（水平）合格证书原件及复印件；⑥其他证书（如成果鉴定证书、获奖证书等）；⑦非安全工程专业学历的技术人员需提交岗位培训或继续教育合格证书（证明）。按此顺序装订成册，封面采用附件1所示的统一格式。
３．晋升高级专业技术职务需技术业务工作报告、技术业务专题报告（答辩论文）各1份；晋升中级专业技术职务只需技术业务工作报告1份。封面要求分别采用附件2、3所示的统一格式。
技术业务工作报告按获得现专业技术职务后的业务工作及成绩逐年填写，报告字数高级不得少于3000字；中级不得少于2000字。
晋升教授级、高级专业技术职务的，答辩论文应为任高级、中级职务以来撰写的的文章（不包括讲话、总结、介绍单位概况的文章等），并应报送原件。
４．任现职以来公开发表在正式刊物上的论文或著作等，应报送原件。
５．申报高级以上技术职务需填写《国家安全生产监督管理总局评审安全工程专业高级专业技术职务任职资格一览表》（以下简称《一览表》，上报时要求采用附件5所示的统一格式），报送一式25份。中级不需报送《一览表》。
6．申报人所在单位需填报《国家安全生产监督管理总局_______年度拟评安全工程专业_____________级专业技术职务任职资格人员情况登记表》（见附件4），并加盖公章。
（二）对应报材料的要求
申报安全工程专业高、中级任职资格人员的材料报送要求，按人发[1997]109号文件和本通知执行。申报教授级高级工程师的材料报送要求，按原煤人字[1997]第115号文件、人发[1997]109号文件和本通知执行。
二、各种表格的填写
（一）《一览表》的填写
一览表内所有内容均要求打印上报。
1．左上角的“学历”栏：应填写本人获得的最高学历、学位，其他学历（指在获得最高学历前取得的学历）填在“其他学历”栏。
2．“呈报单位意见”栏：负责人由报送单位主要领导签字，并加盖单位的公章。
3．“综合考核成绩”栏：
（1）工作成绩：从工作的计划性及措施的周到可行、履行岗位职责及完成工作任务情况、工作的质量与效率、工作中的改进创新、新技术的应用与推广、合理化建议、经济效益与社会效益等方面考核打分，突出的给81～100分，较突出给61～80分,一般的给41～60分。
（2）业务能力：从对本专业国内外现状、动态和发展趋势的掌握程度、本岗位业务及相关专业知识的熟知程度、现代化生产技术管理方法的掌握程度、生产及技术管理工作的经验、独立分析和解决本专业领域关键性或复杂性技术问题的能力、组织能力等方面考核打分，能力高的给81～100分，较高的给61～80分，一般的给41～60分。
（3）学历层次：按获得的最高学历、学位打分，博士为100分，硕士为90分，研究生班、双学士为85分，大学本科为80分，大学普通班为70分，大学专科为60分，中专为35分，高中及以下为20分。
（4）答辩论文（必须为第一作者）评分标准：
①省部委主管的刊物86～100分；
②在国际学术会议上宣读和交流的论文76～85分；
③地级市（各煤管局）主管的刊物66～75分；
④论文（部委组织的学术会议交流论文）集、专业书籍中的学术论文56～65分；
⑤地级矿务局主管的刊物41～55分；
⑥未公开发表的40分以下。
（5）答辩成绩最高不能超过答辩论文评分标准所规定区间的最高分数线，但可低于区间的最低分数线。
（6）论文专著（必须为国家及省部委批准的刊物）：
①超过15万字的专著100分；
②省部委主管刊物每篇20分；
③对应第（4）中第②款类的论文每篇17分；
④地级市（包括煤管局）主管刊物每篇14分；
⑤对应第（4）中第④款类的论文每篇11分；
⑥矿务局主管刊物每篇8分；
⑦其他每篇5分（县处级及以上单位内部主办的学术刊物）；
⑧待发表及拟发表论文不得作为论文专著计分。
上述各项分值均为第一作者。否则，得分按论文署名顺序分之一计算(即第二作者得相应项分值的二分之一，第三作者得相应项分值的三分之一，依此类推)。分数应与右侧的“任现职以来主要论文”相对应，该栏满分为100分。
（7）外语成绩：应按在有效期内的外语合格证或成绩单上登记分数填写。如合格证上只标为合格，则按当年合格线分数填写。在报送材料时应提供外语合格证原件及复印件。
（8）计算机：应按照规定取得的合格证书上登记的分数填写，如合格证书上只标为合格，则按60分填写或按发证部门出具的成绩单上分数填写。在报送材料时应提供计算机应用能力（水平）考试合格证原件及复印件。
（9）职业道德：从遵守专业工作所涉及的各项法规和制度、对本职工作的热爱程度、团结协作、奉献精神、处理公私关系等方面考核打分，好的给81～100分，较好的给61～80分，一般的给41～60分。
（10）工作态度：从事业心、责任感、工作的积极性和主动性、开拓进取精神、遵守劳动纪律和出勤情况等方面考核打分，好的给81～100分，较好的给61～80分，一般的给41～60分。
4．“从事专业工作简历”栏：按时间、单位、部门和专业的不同分段填写，不应有间断或重复，并注明任何党政或专业技术职务。
5．“任现职以来主要论文”栏：
“答辩论文”可从本人任现职以来已公开发表的论文中选取一篇填写；
“任现职以来的论文”填写本人任现专业技术职务以来已公开发表的论文，按“论文题目”、“刊物名称”、“××年××期”、“第几作者”的顺序填写。
6．“任现职后主要工作成绩”栏：由组织人事部门根据申报者拟晋系列的具体条件，重点地、实事求是地详细填写。
（二）《评审表》的填写
１．第1页“最高学历”中“学位”栏，若未获得学位，则应填写本人的最高学历（大本、大普、大专、中专等），若是后续学历，还应在学历后标明“后续”两字；其他学历可填在第2页“学习培训经历”栏的最上面几行中。“学校”栏中，学校名称应与毕业证书一致。
“相片”栏应贴近照。
２．第5页“任现职后主要专业技术工作业绩登记”栏：应根据栏中的各项要求，详细而明确地填写本人所从事专业技术工作的内容及业绩。
３．第7页“著作、论文及重要技术报告登记”栏：应以任现专业技术职务以来的为主。
４．第8页“考试成绩及答辩情况”栏：“考试成绩”必须填有外语考试的分数，“答辩情况”栏按答辩的三个题目，答辩论文成绩、考核小组评语、答辩成绩四项顺序填写，答辩评语应概括、简明、恰如其分，答辩成绩以百分制打分。答辩论文及答辩成绩应为答辩考核组（由2-3位专家组成）所有成员所给评分的平均分。
５．第9页“年度及任职期满考核结果”栏：应如实、详细填写，结果按人事部人职发[1990]7号文中规定的优秀、称职、基本称职、不称职四个等次填写。政工系列应将此项补在“考试成绩及答辩情况”背面。
６．评审表内的落款日期统一规定为：个人及基层单位一栏一律填在9月15日之前，呈报单位一栏一律填在9月30日之前，答辩情况及评议组或同行专家意见一栏一律填在10月15日之前。
三、其他
（一）上报材料中提供的各种学历证明，由各单位审查其原件，确认为国家承认的学历，并在复印件上加盖组织人事部门印章。凡1983年前部队转业人员除附学历复印件外，还应附有总参谋部、总政治部“中国人民解放军院校学历证明书”。若学历证明遗失，应附本人干部档案中的毕业生鉴定表或学籍登记表复印件。本人所在单位或个人出具的证明均不能作为学历的依据。
（二）申报高级专业技术职务任职资格人员的需答辩工作，由总局委托中国职业安全健康协会组织进行。
（三）《一览表》以A3纸规格打印或复印，各种证书、业务工作报告等均以A4纸规格复印，所有材料必须清晰、整洁。
装材料的档案袋必须牢固、结实，有线绳可系，并将附件7所示的《报送材料明细表》统一贴在档案袋的正面。
（四）报送材料时须交近期2寸照片一张。
附件：1.各种证件复印件封面
2.技术业务工作报告封面
3.技术业务专题报告（答辩论文）封面
4. 《国家安全生产监督管理总局________年度拟评安全工程专业____________级专业技术职务任职资格人员情况登记表》
5. 《国家安全生产监督管理总局评审安全工程专业高级专业___________技术职务任职资格一览表》
6.考试成绩及答辩情况、年度及任职期满考核结果
7.报送材料明细表
