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“刑法存疑时有利于被告原则”质疑
张 兆 松
(宁波大学法学院　　　浙江宁波　　315211)

内容提要： 有利于被告原则，是指在适用法律和认定案件事实存在模糊之处时，应作出有利于被告人的结论。该原则不是一项普遍适用的刑事司法原则，将该原则扩大适用至刑法领域是错误的。首先，它背离刑法的价值选择；第二，它不符合当代罪刑法定的精神蕴含；第三，它背离我国基本的刑事政策要求；第四，它不符合我国的刑法的规定，有悖刑事立法精神；第五，实践中执行这一原则弊多利少。在司法实践中，对于许许多多有疑难争议的刑法规范的理解，当存在两种以上的解释时，不能简单地选择有利于被告人的解释，而是应当根据刑事立法精神，寻求一个最恰当、合理的解释。
关健词：刑法 存疑 有利于被告 质疑
作者简介：张兆松，宁波大学法学院副教授，主要研究方向：刑事法学、司法制度。

随着罪刑法定和无罪推定原则在我国刑事法律中的确立，被告人的人权保障问题得到了普遍的关注和重视。这是我国刑事法治建设日臻完备，并具有现代刑事法治的基本特征。但近年在贯彻执行这一基本原则的过程中，却出现了一些偏差，其中扩大“存疑时有利于被告原则”的适用范围就是表现之一。在刑事诉讼中，为了贯彻无罪推定原则，我们实行“疑罪从无”，即被告人有罪无罪难以确定，按被告人无罪处理；被告人罪重罪轻难以确定，按被告人罪轻处理，以体现存疑时有利于被告，这是完全正确的。但有不少学者则将该原则扩大适用至刑法领域。如有的学者认为：“作为一条刑事司法原则，存疑有利于被告原则，是指在适用法律和认定案件事实存在模糊之处时，应作出有利于被告人的结论。详言之，即在一个具体的刑事诉讼中，当出现对法律理解不一致，或者案件事实的证明过程出现不确定的因素时，应作出有利于被告人的解释或有利于被告人的事实认定。”[1]有的认为，实体意义上的有利被告，就是讲的刑法本身存在疑问的时候，应该采取有利被告。有利被告作为规制刑事司法的一条原则具有国家责任根据、人权保障根据、立法精神根据、刑罚目的根据和刑事政策根据。[2] “存疑有利于被告”成为当今最为时髦的法律话语之一。正是在这种思想的影响下，不少学者认为，严格解释是刑法解释的基本原则，“当刑法规定出现歧义和模糊的时候，法官原则上应当按照有利于被告人的原则，作出狭义或者广义的理解”，即刑法解释只能作限制解释不能作扩张解释（除非是有利于被告人的扩张解释）。[3]刑法存疑时应作出有利于被告人的解释，不仅得到了许多学者的赞同，而且直接影响司法实践，不少案件在这一观点的指导下得到消解或者作无罪处理。
笔者认为，“存疑时有利于被告原则”不是一项普遍适用的刑事司法原则，将该原则不加区分地扩大适用到刑法领域是错误的。
一、它背离刑法的价值选择。现代法律价值的理想定位，应该是在工具价值和目的价值合一基础上的法律价值中立。法律价值中立是指法律不倾向于任何个人、集团、党派、阶级的价值好恶，而是忠实地表达社会所有主体的共同价值需求，是对矛盾着的主体需求以共存为原则所作的共同化的抽象。法律价值中立，亦即面对多元的冲突的价值主张和价值需求，法律公平地对待和处理这些价值主张和要求。[4]现代法律的价值定位之所以必须是中立的，这是由现代法律的本质特征所决定。现代法律作为社会主体需求的规范，是现代社会一种最普通、最基本、最高社会规则；现代法律作为政治社会与市民社会为了平衡矛盾、减少磨擦而订立“契约”，作为用以协调社会关系、平衡社会利益、社会价值和社会行为冲突的社会规则，是立法者以正义为界而对主体需求及其行为所定的宽容规则，是社会据以限制国家权力和国家据以管理社会的基本规则，也是以主体自觉自愿的法律意识确保、并以国家强制力为后盾通过义务的履行以实现权利的社会规范。总之，现代法律是反映社会正义的价值中立的社会规则。[5]“只有价值中立的法律，才能使人们对之予以信仰，才能形成真正强有力的权威—来自主体内心认同和行为自觉的权威。”[6]刑法是法益保护的最后盾牌，其价值定位应当是价值中立。刑法价值中立包括以下三方面的基本内容：一是公正和功利的有机和谐，而不是只强调其一而不顾其他；二是保护机能和保障机能的合理兼顾，而不是顾此失彼或者重此轻彼；三是工具主义和目的主义的理性统一，而不是只注重世俗实用的工具主义。[7]有的学者认为：“在中国刑法领域，不仅应当将个人自由作为与社会秩序并列的一个基本法律价值，而且应当采取个人自由优先于社会秩序的价值选择”，“现代刑法的首要任务是维护个人自由，如果不把个人自由放在首位，那么刑法的现代文明特点将大打折扣”。[8]笔者认为，这些观点难以成立。刑法作为社会关系的手段之一，首先应当考虑的是社会保护、社会防卫，即通过一定的禁止规范确保国家自身的存续及社会基本秩序的维护，否则刑法就失去其存在的合法性的基础。正因为如此，在当代刑法中，各国都把侵害国家利益、公共利益的犯罪置于各种犯罪之首，我国也不例外。我国将危害国家安全、公共安全和国家经济秩序方面的犯罪置于刑法分则的前列，并规定了大量的维护各种公共秩序的犯罪。刑法作为现代法律体系中的基本法律，其价值定位必然遵循并充分反映和体现现代法律价值定位的一般规律，即价值中立。刑法价值中立体现在刑法机能的认识上，就是要中立地兼顾好刑法的社会保护机能和人权保障机能的关系。社会保护机能和人权保障机能是一种相互制约、相互协调的对立统一关系。人是个体性与社会性的统一。秩序是自由的前提和基础，秩序本身包含着自由，真正、正当的自由也意味着秩序，因为社会自由必须以不妨害他人应有的利益为界限。刑法的目的是维持社会秩序，保障权利也是为了维护社会秩序，他们二者是一致的。正象日本刑法学家大谷实所说“处于二律背反关系的并不是维持社会秩序和保障人权，而是保护法益和保障人权，其二者处于重视保障人权的话，就会招致犯罪的增加，不能对法益进行保护，相反地，重视保护法益的话，就不能指望对人权进行保障的矛盾关系之中。重视保障人权而轻视保护法益，或者相反地轻视保障人权而强化法益保护，都会使国民对秩序失去信赖，招致难以维持社会秩序的结果。只有在协调二者发挥作用的时候，刑法才能充分发挥其维持社会秩序的机能。因此调和保护法益和保障人权之间的关系，以维护社会秩序就成了刑法学上的最重要的课题”。[9]法律的任务就是在尊重个人自由和维护社会秩序之间保持协调平衡。刑法既要通过其人权保障机能，成为公民自由大宪章，又要通过其社会保护机能成为社会的捍卫者。在当代社会，人权保障和社会保护都应当互相协调，从而在更大程度上实现刑法的社会机能。
二、它不符合当代罪刑法定的精神蕴含。从罪刑法定的历史沿革看，罪刑法定原则自其诞生至今，经历了由绝对的罪刑法定向相对的罪刑法定的历史嬗变。人类对法律解释经历了由严格运用解释权向自由运用解释权转变的历史。绝对的罪刑法定由刑事古典学派（旧派报应刑论）所提倡，它由二个基本的要求：一是刑法的法定化、成文化；二是条文规定的明确化，其派生的基本内容是：（1）绝对禁止类推适用；（2）排斥习惯法的适用；（3）绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑；（4）禁止适用事后法。“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定人民的行为是否符合成文法律”。[10]在绝对罪刑法定时期，推崇严格规则主义，法官的角色是法律的机械执行者。“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为它们不是立法者”。[11] “严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉”。[12]历史经验和司法实践告诉我们，禁止法官解释法律以保证司法权不侵入立法权，这只是启蒙思想家们一厢情愿的虚幻的空想。19世纪后半期，随着主要资本主义国家由自由资本主义向垄断资本主义过渡，阶级矛盾日益尖锐，犯罪现象大幅增加，使资产阶级感到旧派报应刑论和绝对罪刑法定原则已不适应时代要求。在这种形势下刑事实证学派（新派教育刑论）应运而生。新派教育刑论用不定期刑、扩大解释、类推解释、缓刑、假释、保安处分等方法逐渐修正和改变了罪刑法定原则。在新派教育刑论和旧派报应刑论的论战过程中，由于政府的干预和一部分主张报应刑论的学者（如德国的宾丁）在观点上转向教育刑论，最终两大派别走向了调和折衷，从而使绝对罪刑法定主义被相对罪刑法定主义所取代。罪刑法定由绝对到相对的演进，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系认识上的变化和深化。刑事古典学派面对中世纪立法暴虐、司法专横、刑罚无节制扩张的的事实，秉承古典自然法理念，以个人价值为本位，将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障对立，在价值取向上强调刑法的人权保障机能，因而刑法的制度设计完全从保障个人自由出发。刑事实证学派以及现代的综合学派，接受了社会法学的思想，重视从社会环境认识研究犯罪原因，努力寻求个人自由和社会利益的均衡，人权保障与社会保护的协调，在对犯罪人的处遇上坚持社会责任说，追求刑法对社会保护机能，因而刑法的制度设计以社会保护为中心。当前许多国家虽然在立法上规定了罪刑法定，但实际上已不同程度地从绝对罪刑法定主义走向相对罪刑法定主义。从绝对罪刑法定主义走向相对罪刑法定主义的变化，主要是指从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全否定类推到允许有限制的类推适用；从完全禁止事后法到从旧兼从轻。同时又增加了刑法的灵活性与适应性，以求得个人自由与社会秩序之间更好的平衡，实现刑法的社会保护与人权保障双重机能。在相对罪刑法定主义下法官自由裁量权的行使表现之一就是对法律进行解释。罪刑法定不是禁止司法解释，而是为司法解释提供了合理的空间。刑法解释只能作限制解释吗？1994年生效的《法国刑法典》第111－4条规定：“刑法应严格解释之”。但在法国是否意味着法官遇到疑问时，都必须做出有利被告人的解释呢？法国刑法学家指出：“在法律有‘疑问’的情况下，……法院并不能因此而免于适用法律，法院也无义务一定要采取‘最利于犯罪人的限制性解释’。如同在法律的规定不甚明确的情况下一样，法官应当首先借助于一般的解释方法，从中找到法律的真正意义，……法官也可以依据立法者追求的目的来确定某一法律条文的意义（称之为‘目的论方法’）。”[13] “刑法‘严格解释规则’并不强制刑事法官仅限于对立法者有规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内，法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形。……法官始终可以依据立法者的思想与意图，以订正某一法律条文在事实上或语句上的错误。”[14]意大利刑法学帕多瓦尼指出“如何划分理所应当的‘扩张解释’和必须排除的不利于被告的‘类推’之间的界限，永远都是争论的焦点。司法实践的回答是倾向于将那些看来更象类推解释的做法视为合理的扩张解释。……在需要维护某种法益时，只要侵犯这种法益的行为与法律规定的行为实质上相似，都可能发生这种情况；但由于禁止类推，人们就尽力地把一切类推适用往扩张解释里塞。”[15]意大利经过60年代末、70年代初的大辩论，认为“不论对刑法的解释或是刑法制度的建立”，都“应以保护价值来超越形式主义的束缚”，不论对“法律所作的扩张解释或限制解释，都必须符合法律的目的，而不是相反”的目的论的解释论，“实质上已为人们所全盘接受”。[16]而在日本，刑法学者和法官一直主张应当在法律用语可能具有的含义内进行解释。但是，法官在处理一些具体案件时，为了保证案件处理的妥当性，也不得不超出法律用语的可能广义。[17]这些论述非常值得我们深思。难道我们还需要重蹈刑事古典学派的老路吗？
三、它背离我国基本的刑事政策要求。刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定并实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。自20世纪80年代以来，依法从重从快严厉打击刑事犯罪活动（简称“严打”）一直是党和国家打击犯罪的一项重要策略，事实上已经成为我国近20年余年来的一项基本刑事政策。近年不少学者对“严打”进行了比较系统的反思，提出“严打”中存在的问题及改进的建议，这是完全必要的。但也有的学者对“严打”给予过多的苛责，完全否定“严打”的合理性和必要性，有的认为，“严打”“自始是以法治精神的流失为代价的”，“所弥漫的是一种‘宽猛相济’式的人治原则，而不是‘一断于法’的法治原则”。[18]此说笔者不能苟同。“严打”的发动是有扎实的现实基础的，是党和国家针对社会转型犯罪剧增的现实，根据社会治安的具体情况和实际斗争的需要而制定的。事实证明，“严打”有力地打击了严重刑事犯罪，维护了社会稳定，为我国的改革开放和市场经济建设事业起到了保驾护航的作用。有的同志认为经过20多年的渐进式改革，社会治安最严重的阵痛期已经度过。[19]这种判断不符合实际。从人类社会的发展规律看，任何一个社会，在新旧体制转轨、工业化、城市化加快的背景下，都伴随着社会规范的松动，伦理道德的混乱和各种诱发、刺激犯罪因素的增多，使社会治安面临空前的压力。当前我国正处在社会转型、体制转轨的历史新阶段。随着改革发展的进一步深化，社会结构急剧变动，利益格局不断调整，各种长期积压的深层次矛盾和问题逐渐显现，社会矛盾处在一个相对活跃和高发期，已成为新时期影响社会政治稳定的主要因素。从现实情况看，社会矛盾的发展来越复杂，矛盾主体日益多元化，涉及到各行各业，方方面面，并且经济、政治、思想、文化等各领域矛盾相互交错。中共中央党校“2004－2005中国社会形势与预测”课题组，对部分地（厅）级及以上党政领导干部学员进行的问卷调查显示，在中高级干部心目中，2004年最为严重的三个问题依次是：“收入差距”、“社会治安”、“腐败”。结合前几年的调查，认为，“收入差距”、“社会治安”是较严重的人所占比例，出现了较大幅度的上升。[20]另该课题组对涉及“在今后一段时期，改革的顺利推进将取决于哪些重要因素”，问卷提供了10个封闭式选项和1个开放式选项（“其他”），根据限选三项，并依重要性排序的调查结果统计，在第一选择中，“保持社会稳定”高居榜首，58.9％的领导干部认为，这是今后一段时期顺利推进改革的第一位决定性因素。综合前几年的调查数据，1999－2002年，选择“保持社会稳定”为顺利推进改革的第一位决定性因素所占比例依次是46.7％、50.8％、54.9％、57.9％，呈现逐年上升趋势。[21]1983年，我国刑事案件立案数是61万起，1993年是161.7万起，2003年是439.6万，2004年达471.8万起，综合各种预测结果推断，2020年我国小康社会的刑事犯罪案件总量将达1200万起。[22]社会稳定，既是重大的社会问题，也是重大的政治问题；不仅关系人民群众安居乐业，而且关系国家的长治久安。十六大报告强调“坚持稳定压倒一切的方针，正确处理改革发展稳定的关系”。为了确保社会稳定，必须依法从重从快严厉打击刑事犯罪活动。刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂，偏离我国基本刑事政策的刑事司法是不可取的。“从重从快”强调的是严厉打击，但决不是重刑主义。“严打”更准确地说是“依法从重从快”。贯彻从重从快原则，依法是前提。中央在部署严打整治斗争的时候，就明确指出：“要在法律规定的量刑幅度内从重，在法定期限内从快进行打击。”[23]要坚持和贯彻严打方针，就不能在刑事司法中实行所谓“刑法存疑时应作出有利于被告人的解释”。否则，“严打”只能是一句空话。
四、它不符合我国的刑法的规定，有悖刑事立法精神。刑法的安全价值与公平价值、人权保障与社会保护，究竟如何选择是我们必须正视的问题。在计划经济时代，工具性成为刑法的根本特征，刑法的功能被形象地称为“刀把子”。[24]因此刑事类推、重法溯及既往等与罪刑法定原则相冲突的刑法制度就有存在的合理的基础。随着市场经济体制的建立和发展，刑法功能得以重新定位，刑法的安全价值和人权保障功能得以承认和重视。但这是否意味着刑法的保障功能和安全价值已优位于社会保护功能和公平价值了呢？如有的学者认为：“罪刑法定主义是以限制刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由为其价值内涵的，舍此价值内涵就根本谈不上罪刑法定主义”。[25]笔者认为，这一值得商榷。根据我国刑法第1条、第2条的规定，我国刑法的目的和主要任务是“惩罚犯罪，保护人民”。既然是主要任务，就应当作为贯彻基本原则的前提条件，即罪刑法定原则对刑事司法的规范是为了更好地实现这一任务。“在我国，原则的刚性应当服务于刑法的任务，脱离刑法的目的单纯追求与所谓‘明文’规定相符合、逐字逐句地套用法律条文的做法，并非我国刑法原则刚性的应有之意……。从这个意义上，罪刑法定原则的刚性不仅在于不得违反‘明文规定’适用法律，还在于不得有悖于刑法任务来适用法律。”［26］刑法的任务，一方面指导着罪刑法定原则的运用方法和目的，另一方面又界定了法律适用刚性化的范围，成为罪刑法定原则的重要内容。我国对罪刑法定原则的表述是颇具“中国特色”，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。这颇具特色的规定表明：中国刑法对于罪刑法定的表述含有积极和消极两方面的意义。其中积极意义体现在“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定中，它强调的是刑法惩罚犯罪的积极扩张功能，强调必须严格按照刑法的规定惩罚犯罪，完成刑法保护社会的任务。其中消极意义体现在“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”的规定中，它表达了刑法限制国家刑罚权的价值和功能，体现了罪刑法定原则对国家刑罚权的消极限制功能。从我国现行刑法规定中根本不能满怀信心地得出结论：新刑法已把个人自由、人权保障功能放在首位。对于我国所要求的刑法功能而言，尽管需要强化刑法保障功能的力度，但是却不能改变刑法保护功能的优先的地位，在社会转轨时期，社会保护功能优先仍然是我们的理性选择。为了实现刑法的社会保护功能，在法律规定不明确或者只作出概括性规定的时候，应当允许司法机关根据具体案件事实对刑法条文作出宽泛的解释，只要这种解释与刑法的基本任务不相违背，都应当被认为是符合罪刑法定原则的。刑法存在的意义就在于打击犯罪，最大限度地保护人民的利益。为了最大限度地保护人民的利益，必要的刑罚还是要使用的。只是在这时候，考虑的不是慎用刑罚，而是适用刑罚的妥当性。即充分考虑是否值得对该行为予以刑罚处罚，而不是尽量不使用刑罚的问题。
五、实践中执行“刑法存疑有利于被告原则”弊多利少。第一，从解释理论看，如果对刑法规范只能作有利于被告人的限制解释，而不能作不利于被告人的扩张解释，那么在实践中将会得出十分荒谬的结论：（1）如果承认对不利于被告人的刑法规范只能作有利于被告人的限制解释，那么在适用刑法规范时，法官不能作自己的判断，而只能按照律师的辩护意见判决。（2）如果承认这个观点，就没有刑法解释存在的空间，刑法解释根本就没有存在的必要。因为任何需要解释的条文，都是法律的规定不清楚。如果只能作有利于被告人的限制解释，那么这些条文所规定的行为，都应该理解为法律没有明文规定为犯罪的行为。（3）从逻辑的角度讲，如果承认对刑法只能作有利于被告人的限制解释的观点，实际上就可能导致任何条文都不能适用的结果。［27］第二，执行“刑法存疑有利于被告原则”加剧司法腐败。目前各级司法机关普遍实行错案追究制，但在不少地方，将无罪判有罪的属于错案，而有罪判无罪的，则不属于错案(除非徇私枉法)。如果司法实务中承认“刑法存疑有利于被告原则”，那么，不捕、不诉、不判的比率必然上升，而且也不会有错案。因为从起诉、审判角度看，作为专业的刑事司法人员总能找到有利于被告的理由，何况还搏得“严格执法”的美名。而一旦批捕、起诉或作有罪认定后，最终被判无罪，则属错捕、错诉、错判，不仅面临“把关不严”的非议，而且还要承担错案责任甚至刑事追偿责任。权衡利弊，人们首先是选择不捕、不诉、不判。在目前司法人员素质不尽人意的情况下，容易为少数办案人员徇私枉法提供“借口”。在刑事司法实践中，一个优秀的刑事司法工作者在执行刑法时，绝不是简单地从法律的字面含义去机械地理解和执行，而应当从整个法律体系中去领会立法意图，把握条款精神。我国的《唐律》早就将“举轻以明重”作为法律适用的原则。这也应该成为当代刑事司法工作者理解罪刑法定的重要执法理念和思维方式，从而真正做到既能够坚持罪刑法定、维护法制，又能充分保护社会利益，满足广大民众的正义要求。

综上所述，笔者认为，罪刑法定原则中的“明文规定”不是明确规定。在司法实践中，对于许许多多有疑难争议的刑法规范的理解，当存在两种以上的解释时，不能简单地选择
有利于被告人的解释，而是应当根据刑事立法精神，寻求一个最恰当、合理的解释。


近年来，保险日益进入人们的生活，法院受理的保险合同案件急剧增多，在保险合同纠纷中免责条款的范围、效力、是否“明确说明”的认定上是法官审理保险合同案件中的难点，本文从免责条款的范围、效力、“明确说明”的认定上提出建议。本文字数共计6697字。
无证驾驶、醉酒驾驶累累成为交通事故的重要引发因素，在机动车保险合同中，无证驾驶、醉酒驾驶等是保险合同的免责条款，成为保险公司拒赔的理由。保险责任免除条款是保险合同的基本条款，在保险合同有着重要的地位和举足轻重的意义 。该免责条款的效力如何，在保险合同案件审理中，不同的法官对免责条款有有不同的认知，因此也就出现了不同的判决结果。那么如何规范免责条款的范围、效力，需要立法作出规定，需要理论作出解答，更需要理论与实践的良性互动。

一、案例的回放

【案情】：

2010年4月7日9时许，被告柳某驾驶赣C670K9号二轮摩托车由A市B区C乡D组驶往C乡方向（由北往南），途径D组路段时，遇前方同向行走的行人胡某从道路中间突然往道路右侧行走时，因距离过近被拖车左右视镜将胡某挂倒，造成胡某受伤，胡某经A市人民医院抢救无效于2010年4月8日9时死亡的交通事故。此事故经A市公安交警支队农村大队作出道路交通事故认定书认定被告柳某与死者胡某负事故同等责任。胡某被挂倒受伤后，被送往A市人民医院抢救，花费抢救费1045元，医疗费3403.28元。交通事故发生后被告柳某已支付给死者胡某亲属既原告42950元。2010年3月4日，被告柳某在未办理行驶证及未取得驾驶证的情况下，为赣C670K9号二轮摩托车在被告某保险公司投保了交通事故责任强制保险。责任限额为：死亡赔伤残限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。保险期限为：2010年3月5日至2011年3月4日。被告柳某仅在保险单上被保险人栏上签了名，而未在该保险单上投保人声明栏上签名盖章。该投保人声明栏的内容为：“保险人已将投保险种对应的保险条款（包括责任免除部分）向本人作了明确说明，本人已充分理解；上述所填写的内容均属实，同意签订本保险合同。”该保险办理之后，本案肇事摩托车亦办理了车牌号码，但被告柳某，在发生事故时，还未依法领取摩托车驾驶证。

【审判】：

A市B区人民法院于2010年9月3日作出一审判决 ：认为交强险作为机动车责任强制保险，不同于一般的商业保险其投保是基于法律的强制性规定，机动车交通事故责任强制保险条例第21条也分别规定了交通事故的人身伤亡和财产损失，二者是两个不同的概念，而且在人身权的保护方面适用的是无过错归责原则，即严格责任，这体现了对人身权的特别保护。还规定道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不赔偿。至于驾驶员无证驾驶均不属于交通安全法和机动车交通事故责任强制保险条例所规定的保险公司对受害人人身伤亡赔偿义务的免责事由。故被告某保险公司应在交强险范围内予以赔偿。一审判决后，被告某保险公司以投保人柳某未取得机动车驾驶证，根据保险合同第八、九条的规定，无证驾驶属于免责条款，保险公司不承担任何责任为由向A市中级人民法院提起上诉。A市中级人民法院于2010年12月13日作出了驳回上诉，维持原判的终审判决 。

根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条规定：无证驾驶属于交强险的免责条款，保险只对抢救费用在医疗赔偿限额内垫付，对于其他损失和费用，保险人不负责垫付和赔偿。根据国务院制定的《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称条例）第22条规定：有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：(一)驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；(二)被保险机动车被盗抢期间肇事的；(三)被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。 而《侵权责任法》则只对故意行为规定为免责事由，再者交强险属于国家强制险，交强险的目的是保护受害者，如果保险公司也可以免责的话，这就意味着在机动车方存在严重过错而受害人无过错时，受害人反而得不到赔偿，如此而言，那么法律的意图就在于对具有严重过错的机动车方的惩罚，让其自担其责，而非对受害人的保护，而这种惩罚或多或少地会因机动车方赔偿能力有限等各方面的原因转嫁到受害人身上，让受害人来承担不能获赔的风险，这显然背离了交强险制度保护受害人利益、维护社会稳定的目的。那么机动车保险合同免责条款的效力如何，是适用《合同法》，还是适用《侵权责任法》？

二、保险合同中免责条款和明确说明的解释

　 什么是责任免除条款。什么是明确说明。目前司法实践中，由于对什么是“责任免除条款”没有明确的界定，导致保险人对“明确说明”的对象和内容无所适从，并且一旦产生争议，往往作出对投保人或被保险人有利的解释。这个问题的产生并不是由于保险人的原因，而是法律本身规定得不明确，并且缺乏客观标准，使得保险人不得不承受法律的模糊规定带来的不利后果，在规则层面上便置保险人于相对不利的地位，这既不符合市场经济对各主体一体对待和一体保护的要求，也有违公平的法律原则，因此很有必要在对“责任免除条款”和“明确说明”作出明确的界定。

免责条款（Exclusionclause）是指当事人双方在合同中约定的，旨在限制或免除一方合同义务或责任的条款 。保险合同免责条款是指保险人在依据保险合同和保险法律法规中规定，发生保险事故后，保险人无须对发生事故造成的损失给予赔偿或给付保险金或承担某项责任范围的条款。保险合同中的免责条款属于格式条款，由提供合同的一方对免责条款的内容予以明确说明。

　　何为“明确说明”。这在《保险法》本身的规定找不到答案，实务中存在多种不同的理解和做法。笔者认为，一般而言，保险人责任免除条款属于格式条款，可以根据《合同法》的相关规定来解释保险人责任免除条款的明确说明义务。《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”

保险公司是专业的保险机构，又是格式保险合同的提供者。保险条款并非纯粹的格式条款，是由保险监管机构审查、审批、备案的保险条款，一定程度上体现了国家意志。通过审查、审批、备案程序，相当于国家代替了潜在的投保人而与保险条款起草者在磋商条款内容。实际使用的保险条款是各种利益平衡的结晶，已经相当程度上体现了另一方当事人的意志。准确界定保险条款的性质，能够解除司法实践中的诸多困惑，从而公平地解决纠纷，平等地维护各方利益。当出现纠纷时，保险公司能向法院提供的最有力证据就是投保人亲笔签名的投保单，保险公司如能向法院提交符合规定的投保单，而投保人无相反证据予以反驳的，裁判机关在案件审理中对条款的效力应予确认。如投保单亦不能被司法机关认可，保险公司若无其他途径来对此进行举证的，将使保险合同归于废纸，只要缔约，保险公司即须承担无限风险，这既不利于保险业的发展，也不利于广大投保人及被保险人群体的利益。而免责条款则是保险合同中一个必要组成部分，目前，国内绝大多数保险公司印制的投保单均设置了“投保人声明”栏，一般以黑体字印有“保险人已将对应的保险人条款内容和责任免除内容向投保人作了充分说明；投保人对保险条款内容和责任免除内容及保险人的说明已经了解”的字样。免责条款的效力如何？保险人的明确说明的认定 ？在现行法规中，有关明确说明的方方面面仍显雾里看花，见首不见尾，保险人该说明什么，怎么说明，投保人做何表示，才意味着说明产生了效力，依然语焉不详。应抓紧出台《保险法》司法解释，给明确说明以一个“明确的说法” 。

三、机动车保险合同中免责条款的范围和效力

（一）免责条款的范围

关于免责条款的范围，实践中存在较大争议。有观点认为，免责条款不仅包括除外责任 条款，还包括免赔额（率）、投保人和被保险人违反相关义务导致保险人全部或部分免除责任等条款；另有观点认为，免责条款应仅指除外责任条款。而《中华人民共和国保险法》第十七条只规定保险人应对免责条款进行明确说明，并未对免责条款的范围进行明确区分 。笔者认为，交强险和商业险的免责条款范围应区别开来，交强险是一种强制保险，应仅将故意行为和法定行为作为责任免除条款的内容，而商业险应遵从合同法的规定定，只要免责条款符合法律规定，可由合同双方自行约定。

（二）免责条款的效力

根据《合同法》规定，合同中的下列免责条款无效：一是造成对方人身伤害；二是因故意或者重大过失给对方造成财产损失的；三是格式合同免责条款未向对方当事人提醒注意和详细说明的。

1、免责条款不生效

订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。也就是说，如果保险人未尽到提示、明确说明义务，那么他就不能援引合同中的免责条款或除外条款拒绝赔偿或给付保险金责任。这条规定实际上反映了禁止反言原则 。

笔者认为，若免责条款涉及免除保险人依法应承担的义务或加重投保人、被保险人责任的；涉及排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的条款无效，即使在缔约时保险人履行提示、明确说明的，也不能生效。这与《中华人民共和国合同法》第40条规定实质上相一致。如在交强险中的免责条款有无证驾驶和醉酒驾驶等行为。

虽然侵权法没有明文规定无证、醉酒造成的事故，保险公司要不要赔的问题，但从侵权法的立法精神及有关规定，可以看出在这种情形下，保险公司不只是承担抢救费的垫付责任，也应承担赔偿责任。理由如下：

（一）立法目的 .交强险具有很强的公益色彩，其目的是保护受害人，使受害人能够得到及时、最大的救济。如果机动车方在一般过失甚至无过失的情形下发生交通事故，受害人都可以基于法律的规定而直接从保险公司获得赔偿，而机动车方在存在严重过错——无证驾驶、醉酒驾驶等情形下致人损害，受害人反而不能从保险公司获得赔偿，对于受害人来讲是不公平的，也曲解了交强险的本意。《中华人民共和国道路交通安全法》第76条之规定由保险公司在责任限额内予以赔偿，不论交通事故当事人各方是否有过错以及过错程度如何，这体现了交强险保障受害人及社会大众利益的根本目的。这也正是侵权法所要体现的立法目的。

（二）法律规定 1、没有明文排除就是囊括在内。侵权法只规定保险公司对盗窃、抢劫或抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，不承担赔偿责任，只须在责任限额内垫付抢救费用。没有将无证、醉酒驾车发生交通事故保险公司是否只承担垫付责任的情况罗列其中。从安全法规定的强制保险制度的迅速填补损害的立法目的来看，应当认定保险公司对第三人的责任是一种法定责任③。从民法原理的理解来说，保险条例第22条关于无证、醉酒的免责条款是保险公司和投保人的内部问题，不能对抗善意第三人。保险条例是行政法规，安全法、侵权法是法律，当法律与法规适用发生冲突时，前者优于后者。所以交强险中的无证、醉酒驾车等免责条款应该是无效的条款。

2、保险人责任免除权丧失

机动车第三者责任险保险合同中的免责条款效力如何？保险合同属于格式合同，应该根据合同法的规定来解释免责条款的效力，格式合同的提供者既保险人应该对免责条款进行明确的提示、说明。如保险人对免责条款未履行提示、明确说明义务，所应承受之不利后果是对其主张免除赔偿责任的权利的剥夺，要求其必须因保险事故的发生而赔偿损失或给付保险金。根据我国新《保险法》第17之第2款规定，保险人在缔约时未就“保险人责任免除条款”作出引起投保人注意的提示并对其内容进行明确说明，“该条款不产生效力”。这一规定表明：保险人一旦违反了对责任免除条款的提示、明确说明义务，则发生免责事由时，保险人即不得以保险条款中有“免责条款”、“除外责任”为由拒绝承担赔偿或给付保险金责任。因为保险人赖以免责的条款由于没有对投保人进行说明而“不生效”，当然不能以此“不生效”的条款拘束投保人。但是，如果绝对化认为保险契约中的全部免责条款只要未于缔约时向投保人说明即为“不生效”条款而阻却保险人责任免除权之行使，则其合理性就会遭致质疑。在保险契约中，法定的免责事由、不可保风险和道德风险为免除或除外的风险，即使保险人于缔约时未对投保人说明该类条款，保险人也不会就该类风险而致的损害承担赔偿责任。例如，新《保险法》第43条规定，“投保人故意造成被保险人死亡、伤残或疾病的，保险人不承担给付保险金的责任”为保险人法定免责条款。再如，地震、战争等风险为一般保险契约的免责条款，如保险人于缔约时未对投保人说明该条款，即使发生地震、战争等风险所致损失，保险人亦得免于赔偿。